Категория: Бланки/Образцы
Договор подряда или трудовой договор в ТСЖ? Законодательство предполагает оформление работников в ТСЖ и по трудовом договору и по гражданско-правовому договору подряда или же возмездному оказанию услуг.
Если работники в ТСЖ оформляются по трудовому договору, то согласно трудовому кодексу при оформлении такого договора должны соблюдаться следующие условия:
1. Работник, имеющий соответствующую квалификацию, принимается в организацию на конкретную должность, указанную в трудовом договоре.
2. Работник обязан соблюдать правила трудового распорядка в данной организации. (например, своевременно приходить на работу и т.д.). За несоблюдение этих правил работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.
3. Согласно ст.57 Трудового кодекса РФ, в трудовом договоре должны быть указаны необходимые реквизиты и сведения:
Наниматель, так же, должен обеспечить соответствующие условия труда и платить сотруднику заработную плату, не ниже МРОТ.
Наличие в организации, ТСЖ сотрудников подразумевает ведение кадровой документации (приказы, индивидуальные карточки сотрудников, трудовые книжки и т. п.).
При заключении трудового договора организация получает большое количество прямых обязанностей (предоставить сотруднику отпуск, а так же другие выплаты и гарантии, предусмотренные ТК РФ). Также, сотрудников по трудовому договору невозможно уволить в любой момент, без соблюдения соответствующих законодательству, условий. Неисполнение организацией этих прямых обязанностей по отношению к сотруднику, принятому по трудовому договору, влечет за собой административную ответственность по КоАП РФ.
Исходя из этого, мы видим, что заключение с работником трудового договора является довольно хлопотной процедурой, поэтому работодатели предпочитают заключать с работниками гражданско-правовые договоры.
Гражданско-правовой договор базируется абсолютно на иных, чем трудовой договор принципах и в этом случае на сотрудника не распространяются льготы и компенсации по ТК РФ.
Такой договор не отягощает работодателя такими обязанностями,как:
Если сотрудник работает по договору подряда, то ни о какой ответственности за прогулы, опоздания и т.д. и речи быть не может. По гражданско-правовому договору важен итог работы, который исполнитель должен сдать клиенту, а не процесс. Устанавливать исполнителю фиксированный рабочей день нет надобности. Исполнитель сам организует процесс собственной работы.
То же самое касается и оплаты работы по гражданско-правовому договору. Размер оплаты указывается в самом договоре и не привязан к МРОТ. Оплата по гражданско-правовому договору, в отличие от трудового договора осуществляется не ежемесячно, а за результат и в сроки, установленные договором.
По гражданско-правовым договорам сотрудникам не нужно оплачивать больничные, отпуска. Хотя важны акты приемки-передачи дел (услуг), документы, подтверждающие оплату, и т.д.
При сравнении, очевидно, что выгоднее для работодателя гражданско-правовой договор.
В ТСЖ, при определении сметы расходов всегда стараются сэкономить на персонале, особенно младшем – техническом (дворники, уборщицы, сантехники, электрики). Это конечно неправильно, ведь это именно они своей работой, качественным выполнением своих функций создают имидж вашего ТСЖ, да и председателя правления ТСЖ, как руководителя.
Экономия на налогах при заключении гражданско-правового договора-минимальная. Больничные выплачиваются за счет ФСС. Ко всему прочему, работодателя, выбравшего для оформления сотрудников гражданский договор поджидает опасность признания судом этот договор не гражданским, а трудовым. И тогда ему необходимо будет выплатить сотруднику, положенные отпускные, больничный и т.д. а также перечислить в бюджет неоплаченные страховые взносы, пени и штрафы. Суд может быть, как по инициативе сотрудника, так и по требованию трудовой инспекции.
В ТСЖ, с постоянными работниками (бухгалтер . электрик, сантехник, дворник, уборщица) лучше заключать трудовые договоры и оформлять с ними должностные инструкции. Иначе, как бы вы не изощрялись в оформлении гражданских договоров на этих работников (например: заключение договора на неполный месяц, то есть соблюдение интервала от одного договора к другому на одного и того же сотрудника), чтобы вы там не прописывали, все равно существует опасность признания проверяющими органами такого договора трудовым, а не гражданско-правовым. И потом, зачем вашему ТСЖ сегодня один сантехник, электрик, бухгалтер . завтра другой, со всеми вытекающими отсюда последствиями. По гражданскому договору работник сам себе хозяин и не обязан придерживаться трудового распорядка.
Отличие гражданского договора от трудового разъяснено пунктом 3 письма МНС РФ от 19.06.2001 № СА-6-07/463 @ «О направлении разъяснений»
Так, например, по договорам гражданско-правового характера одна сторона выполняет определенные виды работ или услуг, обусловленные договором (вне зависимости от квалификации или специальности, а также должности), для другой стороны. Разве это можно отнести к таким работникам, как бухгалтер . электрик, сантехник?
Или, по гражданско-правовому договору исполняется индивидуально-конкретное задание (поручение, заказ и др.). Предметом такого договора служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.).
То есть, отличие гражданско-правового договора от трудового, настолько тонкое, что готовьтесь доказывать правильность оформления сотрудников перед проверяющими органами.
На разовые работы, услуги уже можно оформлять гражданско-правовые договоры. Главное правильно их оформить. В ТСЖ очень много разовых работ. Закажите один раз юристу оформление такого договора, а затем уже работайте с готовым шаблоном на разные виды работ и услуг.
Заключить такие договоры можно. Но указывать в них размер зарплаты не стоит. Само по себе заключение таких договоров несет в себе серьезные налоговые и административные риски, а если указать в них фиксированную сумму зарплаты, то в этом случае риски максимальны. В гражданско-правовом договоре предусмотрите сдельную оплату за выполненную работу. Иначе гражданско-правовой договор переквалифицируют в трудовой. О последствиях переквалификации читайте в материалах ниже.
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух» vip-версия.
1. Рекомендация. Как заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг с гражданином
Условие о вознаграждении также отличает ГПД от трудового договора. В последнем, как правило, указывают оклад за выполнение трудовой функции. То есть сотруднику платят в первую очередь за труд, а не за его результат. Такое определение зарплаты дается в статье 129 Трудового кодекса РФ.
Так, например, в гражданско-правовом договоре не пишите, что платите исполнителю за 8-часовой рабочий день. Вместо этого укажите, какие конкретно работы (услуги) он должен выполнить, чтобы получить ту или иную сумму.*
Нина Ковязина. заместитель директора
департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России
2. Статья. Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой: аргументы «за» и «против»
• Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой: аргументы «за» и «против»
• Как доказать, что в офисе фирмы не создавалось рабочее место для контрагента
• На основании чего можно признать условия о режиме отдыха контрагента ничтожными без переквалификации договора в трудовой
• Как обосновать законность включения «северных» коэффициентов в оплату работ по гражданско-правовому договору
Количество споров, в которых госорганы пытаются доказать, что между сторонами существовали не гражданско-правовые, а трудовые отношения, увеличивается. Цель подобной практики – обеспечить поступление в бюджет налоговых сборов, поскольку до недавнего времени существовал ЕСН. И хотя с этого года введены единые и для работников, и для гражданско-правовых контрагентов страховые взносы 1. проблема доначисления обязательных платежей только обострилась. Это связано с тем, что у госорганов еще есть время, когда они могут проверить правомерность уплаты ЕСН.
Ниже приведены аргументы «за» признание отношений трудовыми и «против».
Способы определения трудового характера отношений
В судебной практике выработалось два подхода, как определить характер взаимоотношений между компанией и физическим лицом. Их можно обозначить как формалистский и неформалистский. Во многом они основаны на способах доказывания, используемых налоговыми органами.
Формалистский подход. При исследовании обоснованности налоговой выгоды суды должны обращать внимание прежде всего на фактическую деятельность налогоплательщика, а не на то, как он ее документирует 2. Однако формалистский подход заметно преобладает, поскольку основан исключительно на анализе текстов представленных соглашений. Если в них нет условий, свойственных трудовому договору, отношения признают гражданско-правовыми. При этом трудовой договор считают разновидностью гражданско-правового, но с отличительными положениями в силу требований отраслевого законодательства. Так, если налоговый орган не указал «в чем именно выражается трудовой характер заключенных договоров» 3. то действия налогоплательщика признают правомерными.
Соглашения не отвечают понятию трудового договора, если в них:
– не согласована конкретная специальность в соответствии со штатным расписанием;
– не оговорено подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка и обеспечение условий труда, предусмотренных Трудовому кодексу РФ .
Критика формалистского подхода. Представляется, что суд не может ссылаться только на условия договора как на достаточное доказательство. Например, касательно подчинения контрагента правилам внутреннего трудового распорядка. Во-первых, из текста соглашения неясно, насколько лицо в действительности его соблюдало. Контроль за исполнением гражданином трудового договора производится только работодателем. Если ему выгодно не замечать нарушений, то они им фиксироваться не будут.
Соблюдение стороной гражданско-правового договора правил внутреннего трудового распорядка также сложно доказать, если на предприятии не установлено видеонаблюдение или пропускные пункты, фиксирующие передвижение лиц, а вход и выход лица с территории в любом случае можно оформлять «задним числом». Более того, госоргану придется дополнительно доказывать неверность этих записей.
На наш взгляд, при всяком сомнении позиция сторон для суда должна быть предпочтительнее, поскольку бремя доказывания правомерности решения госоргана всегда лежит на последнем. Вывод о трудовом характере отношений должен быть основан не на одном тексте договора, а прежде всего на фактических обстоятельствах дела, как бы ни было трудно их доказать. Во-вторых, условие о подчинении контрагента правилам внутреннего трудового распорядка в гражданско-правовом договоре недействительно, поскольку применение норм трудового права к гражданско-правовым договорам незаконно 4. Однако арбитражные суды допускают переквалификацию договора, когда видят в нем подобные условия.
Практика арбитражных судов .
Так, в постановлении ФАС ВСО от 27.08.2008 № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08 произведено сопоставление трудового договора и договора возмездного оказания услуг. Общий посыл – положения ст. 431 ГК РФ, согласно которым буквальное значение условий соглашения в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и его смыслом в целом (т. е. применена норма гражданского законодательства к трудовым договорам). В результате сравнения ст. 779 ГК РФ и ст. 56 ТК РФ суд пришел к выводу: договоры схожи. Отличительные признаки – все те же «условия договоров». Из их содержания суд определяет характер и специфику выполняемых работ и отношений между контрагентами. В частности, делает вывод о том, что лицо не было включено в производственную деятельность общества; организации был важен не сам процесс работы, а ее результат. Отметим, что в другом деле стороны специально в тексте договора указали, что на их отношения не распространяются правила трудового распорядка, и суд положил это в основу своего решения 5 .
Таким образом, формалистский подход нельзя назвать последовательным. Кроме того, в указанной категории дел ощущается недостаток доказательств, собранных налоговыми органами. Поэтому суды вынуждены исходить только из текста представленных документов.
Неформалистский подход. Внимание – на фактический характер взаимоотношений сторон. Так, для переквалификации гражданско-правовых соглашений анализа их текста недостаточно (постановление ФАС ЗСО от 11.12.2006 № Ф04-8292/2006(29245-А45-42) ). Формалистский подход прост в применении – гражданско-правовой договор признается трудовым в исключительных случаях, например, когда стороны окажутся настолько невнимательны, что для оформления сделки по оказанию услуг используют шаблон трудового договора 6 ; но неформалистский – позволяет обосновать свою позицию при общем недостатке доказательств и влечет безусловное признание того характера отношений, к которому стремились сами стороны.
Доктринальные признаки трудового договора
В правовой доктрине отражен формалистский подход, поэтому сущность отношений определяется исключительно посредством предположений и умозаключений. При этом цель дефиниции трудовых отношений в ст. 15 ТК РФ – отражение не отличительных, а характерных для них признаков. Ниже приведены наиболее распространенные из них и контраргументы для организаций, которые будут защищать гражданско-правовой характер отношений.
Личный характер выполняемых работ. Эта черта присуща всем трудовым отношениям. Однако гражданско-правовой принцип свободы договора также допускает данное положение. В частности, в п. 1 ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства возлагается на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника сделать это лично. Таким образом, формулировка не будет принципиально отличаться от подобного положения в трудовом договоре. Следовательно, выделение личного характера выполнения работ в качестве отличительного признака неверно.
Трудовая функция. Под ней понимают работу по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации или конкретный вид поручаемой работы. Этот признак ликвидируется посредством использования гражданско-правовых формулировок. Доводу госоргана о том, что характер выполняемых лицом функций «напоминает работу по должности в соответствии со штатным расписанием», можно противопоставить положение о ничтожности условий трудового договора в гражданско-правовых соглашениях.
Оплата за труд, а не за его результат. Практика показывает, а закон допускает некоторую идентичность порядка оплаты в гражданско-правовых и трудовых отношениях. Согласно ст. 136 ТК РФ выплата зарплаты должна производиться два раза в месяц. Регулярность оплаты не может служить сильным аргументом в пользу переквалификации, поскольку формально порядок оплаты определяется все той же свободой договора. Однако в случае установления факта именно трудовых отношений выплата сумм раз в месяц является нарушением закона, а не доказательством его отсутствия 7 .
Кроме того, договоры подряда могут предусматривать «северные» коэффициенты. Это также не является основанием для переквалификации договора, поскольку они включены в общую цену сделки в силу особенностей выполняемой работы и средней стоимости аналогичных услуг, рассчитываемой исходя из зарплаты работников со всеми компенсациями и надбавками (постановление ФАС МО от 30.06.2008 № КА-А40/5891-08 ).
Акцентирование внимания на процессе, а не результате, весьма условно. Например, ряд гражданских правоотношений не имеет самостоятельного от процесса деятельности результата. К последним относится оказание услуг. Здесь он сугубо индивидуален: определяя исчерпывающим образом предмет этого договора, законодатель не включил в его понятие достижение результата (постановление КС РФ от 23.01.2007 № 1-П ).
Кооперированный труд. Ю.П. Орловский выделил, наверное, единственный отличительный для трудовых отношений признак – подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, когда личная волевая деятельность осуществляется в условиях кооперированного труда. Именно это определяет режим рабочего времени и времени отдыха, персональную ответственность за исполнение трудовых обязанностей 8. На наш взгляд, кооперированный характер выполнения работ является более существенным признаком, чем формальное подчинение правилам трудового распорядка. Его отсутствие должно говорить в пользу того, что отношения сторон гражданско-правовые.
Подчинение распорядительной и правоприменительной власти работодателя. Практика показывает, что контрагент может фактически подчиняться, оставаясь стороной гражданско-правового договора, и наоборот – выполнять работу независимо от распоряжений руководства, обладая статусом работника организации.
Все зависит от заинтересованности участников отношений и их договоренности по этому поводу. Принятие на себя тех или иных обязанностей может быть фиктивным, отчего и подчинение становится формальным. При этом производственная необходимость скоординировать действия коллектива порождает потребность в руководстве, в то время как обязанность подчиняться еще не означает, что для данной работы требуется взаимодействие с остальными работниками предприятия.
Признаки трудового характера отношений сторон
Следует отметить, что особенности трудовых отношений, безусловно, должны учитывать суды. Их совокупность означает, что труд лица осуществлялся в регулярном взаимодействии с другими работниками, в противном случае он был бы невозможен.
Работодатель обеспечивает условия труда работника. При этом они предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовым договором. Доказательствами этого служит предоставление помещений, материалов, орудий труда 9. Контраргумент: в отсутствие лица имуществом (столом, стулом, телефоном и проч.) пользовались другие работники, что исключает возможность квалифицировать офис фирмы как его рабочее место 10. Кроме того, согласно п. 2 ст. 975, 1011 ГК РФ доверитель (принципал) обязан обеспечивать поверенного (агента) средствами, необходимыми для исполнения поручения. А в силу ст. 1001 ГК РФ по договору комиссии комитент возмещает израсходованные комиссионером суммы. Указанные обязанности не противоречат природе и иных гражданско-правовых договоров 11 .
То есть при гражданско-правовых отношениях имеет значение имущественная самостоятельность сторон: исполнитель расходует собственные материальные средства, работник, как правило, – принадлежащие работодателю. Трудовая функция осуществляется в имущественной сфере работодателя, в то время как сторона гражданско-правового договора изначально ориентируется на цену договора, соизмеряя свои затраты с этим показателем. Контраргумент – помещение передано лицу во временное пользование на основании договора аренды, что в принципе исключает трудовой характер взаимоотношений сторон 12 .
Работник обязан соблюдать правила трудового распорядка. Судебная практика тяготеет к формализму: если данная обязанность работника не прописана в договоре, – значит, есть аргумент в пользу гражданско-правового характера отношений. При этом даже режим работы контрагента воспринимается как условие гражданско-правового договора. Во-первых, требования внутренних документов могут распространяться на любых лиц, находящихся на территории организации. Во-вторых, грань между способствованием исполнению гражданско-правового договора (в виде подробных указаний и пр.) и поручениями работодателя весьма тонка. Например, в рамках исполнения подряда физические лица выполняли задания юридического лица и инструкции компаний-производителей оборудования. Суд расценил это как своевременное обеспечение исполнителя необходимыми информационными материалами и четкое формулирование им своих требований в соответствии со ст. 718 ГК РФ 13 .
Стороны согласовали конкретную специальность исполнителя. Как правило, налоговые органы пытаются переквалифицировать договор через связь выполняемой контрагентом работы с трудом иных лиц на предприятии. Согласно позиции Девятого арбитражного апелляционного суда в гражданско-правовом договоре должна устанавливаться хозяйственная самостоятельность гражданина без привязки к правилам внутреннего трудового распорядка, режима работы и отдыха, периодов нетрудоспособности (Постановление Девятого ААС от 11.11.2009 № 09АП-21584/2009-АК ). ФАС ВВО также указал на невозможность соотнести формулировки договора со штатным расписанием организации (постановление от 03.03.2008 по делу № А31-1340/2007-15 ).
В то же время конкретной трудовой функцией суд может признать действия, связанные с регулярной производственной деятельностью фирмы (например, в случае найма водителя, охранника, экспедитора, электрика, грузчика и проч.) 14. Контраргумент – практически любую сферу деятельности предприятия можно выделить в самостоятельную и передать на выполнение по гражданско-правовому договору.
Веским доводом в пользу коммерческого характера отношений будет наличие у гражданина аналогичных договоров с другими организациями, поскольку работник, как правило, отдает свой труд одному предприятию. Как вариант – гражданин имеет статус индивидуального предпринимателя 15. Так, весь отдел работников можно оформить в отдельную фирму, где начальник будет индивидуальным предпринимателем 16. Здесь уже неприменим довод о личном выполнении работ, ведь договор заключают с одним лицом, а исполнителем выступает другое. Однако суд может растолковать ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ таким образом, что из-за отсутствия ссылки на предпринимательские цели сделки признает договор трудовым 17 .
Отношения между сторонами носят длительный характер 18 . Этот признак следует признать второстепенным, поскольку он имеет силу только в дополнение к указанным выше. Контраргумент – длительность отношений одинаково возможна как в сфере гражданского, так и трудового права, поэтому не является отличительным признаком трудовых отношений.
Нет отчетов о проделанной работе и актов приемкипередачи оказанных услуг. Оформление данных документов – веский аргумент против доводов о притворности гражданско-правовых договоров. В соответствии со ст. 715 ГК РФ у заказчика есть право на проверку хода и качества работы. Но если они им не воспользуются, это вызовет подозрение в фиктивности сделки 19 .
Установлена персональная ответственность работника. Если договором за неисполнение обязательств предусмотрена неустойка (штраф или пеня), то это довод в пользу гражданско-правового характера отношений сторон. Трудовое законодательство не позволяет штрафовать работников: они могут подвергнуться дисциплинарным взысканиям (ст. 192 ТК РФ) либо материальной ответственности (гл. 39 ТК РФ).
1. Трудовой характер отношений может быть установлен только из фактических особенностей выполнения работ (оказания услуг).
2. Условия трудовых договоров, содержащиеся в гражданско-правовых соглашениях, являются недействительными. По этой причине при недостатке доказательств суд должен исходить из воли самих сторон.
3. Нет таких обстоятельств, которые сами по себе доказывали бы наличие трудовых отношений. Любое из них может иметь место и в гражданско-правовых отношениях.
4. Предметом доказывания трудовых отношений является кооперированный характер деятельности гражданина, а именно трех составляющих: его трудовой функции, вхождения в организацию (подчинение внутреннему трудовому распорядку и выполнение обязанности в имущественной сфере фирмы) и связи его действий с деятельностью других работников предприятия.
«Для лица, не обладающего юридической квалификацией и чьи основные обязанности заключаются в уборке помещения, представляется затруднительным правильно ответить на вопрос о разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений, притом что на этот вопрос не всегда могут однозначно ответить лица, обладающие высшим юридическим образованием».
Позиция судов: по каким признакам договор признается трудовым или гражданско-правовым
Выполняемая работа:
Договоры заключены с сотрудниками для выполнения работ, аналогичных выполняемым по трудовым договорам
В договорах не отражены ни виды работ, ни сроки их выполнения, ни стоимость
По договорам обязывались выполнять работу по определенной должности, специальности или профессии, строго соблюдая при этом все указания заказчика
Выполняемая работа аналогична ранее выполняемой трудовой функции
В договоре не определена конкретная работа, результат которой должен быть передан заказчику
Выполняемая работа:
Выполнение конкретной работы
Выполнение конкретной разовой работы
Физические лица при выполнении работы по условиям договоров ограничиваются исключительно качеством выполняемых работ и сроком их исполнения
Услуги не относятся к трудовым функциям, закрепленным в должностных инструкциях сотрудников
Акты:
Отсутствие актов о приемке выполненных работ
Акты и договоры предусматривают не выполнение работ и сдачу их результатов к определенному сроку, а выполнение работ в течение срока действия договора и их оценку по итогам каждого месяца
Из актов приемки работ не следует принятие результата работ
Услуги оформлены актами приемки работ, выполненных по трудовому договору
В актах приемки отсутствует информация о выполненных работах и их объеме
Акты:
Наличие актов оказанных услуг
Выполненные по договорам работы принимают по актам приемки выполненных работ и оплачивают в размерах, согласованных сторонами в договорах
Оплата:
В расходных кассовых ордерах выплачиваемые суммы названы заработной платой
Договором предусмотрено, что оплата работ производится ежемесячно
Цена договора состоит из ежемесячного вознаграждения, оплата производится ежемесячно согласно табелю учета рабочего времени
В договорах установлено рабочее время
А также:
Заказчик обязался обеспечить исполнителей основными и вспомогательными материалами, оборудованием и инструментами, спецодеждой, спецобувью и СИЗ, проводить инструктаж, аттестацию
Трудовая книжка хранится у заказчика
В договорах определено конкретное место выполнения работ – отделы и цехи, предусмотренные штатным расписанием предприятия
Длительность правоотношений и регулярность заключения договоров подряда
Подчинение правилам внутреннего трудового распорядка
А также:
Работы выполняются во время, свободное от основной деятельности, (отпуск, выходные)
Задания в договорах не соответствуют штатным должностным обязанностям персонала
В договорах нет условия о соблюдении определенного режима работы и отдыха, не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, предоставление физическим лицам иных гарантий социальной защищенности
По условиям договоров заказчику важен не сам процесс работы, а результат
Договоры не содержат условия относительно трудового распорядка, социальных гарантий
Работы, исполняемые по договорам (оказываемые услуги), не предполагают подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка в организации
Как разграничить трудовые и смежные гражданско-правовые договоры
Согласно законодательству страхователь обязан начислять страховые взносы в ФСС РФ на всю сумму оплаты труда по всем основаниям, за исключением некоторых выплат, включая вознаграждения по гражданско-правовым договорам. Неполное начисление страховых взносов на фонд оплаты труда работодатели нередко объясняют наличием письменных соглашений с работниками, ошибочно считая все такие соглашения договорами гражданско-правового характера.
В связи с этим следует обратить внимание на письмо ФСС РФ от 20.05.1997 № 051/160-97 (оно применяется в порядке ст. 423 ТК РФ, поскольку не противоречит Трудовому кодексу РФ ). Так, определяя, является ли договор трудовым или смежным с ним гражданско-правовым, сотрудники ФСС РФ анализируют реальные взаимоотношения сторон, складывающиеся в ходе выполнения работ, которые отражаются в договоре. Если в его тексте не прописаны существенные элементы, касающиеся характера работы, условий ее выполнения, порядка и размеров оплаты, обязанностей сторон, они могут попросить работодателя дополнительно представить необходимые документально подтвержденные данные. Тот, в свою очередь, не вправе отказывать в этом со ссылкой на коммерческую тайну: сведения о численности, составе работающих, их заработной плате, документы об уплате налогов и обязательных платежей и др. не могут составлять коммерческую тайну.
Так по каким признакам ФСС РФ разграничивает трудовые и смежные гражданско-правовые договоры?
1. Согласно ст. 56 ТК РФ работник выполняет трудовую функцию, прописанную в трудовом договоре. По гражданско-правовому договору исполняют конкретное задание (поручение, заказ и др.). Предметом его служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.).
2. Второй признак трудового договора вытекает из первого: прием на работу по личному заявлению работника, издание приказа (распоряжения) работодателя, в котором указывается профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и др. а также внесение записи о работе в трудовую книжку.
3. Третий, весьма существенный признак, разграничивающий указанные договоры, – порядок и форма оплаты труда. Заработную плату по трудовому договору выплачивают регулярно. По гражданско-правовым договорам цену выполненной работы (услуги), порядок ее оплаты определяют по соглашению сторон, а вознаграждение выплачивают обычно после окончания работы. Допускаемая гражданским законодательством выдача аванса не изменяет характера таких договоров: окончательную оплату всегда производят после сдачи исполнителемрезультатов работы заказчику, а выданный аванс может быть возвращен.
Кроме того, в отличие от трудового договора по договорам подряда и возмездного оказания услуг исполнитель работ несет риск случайного повреждения результата работы до ее приемки заказчиком.
4. Еще один характерный признак трудового договора – установление для работников четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда. Работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа.
08.12.2010 журнал «Трудовые споры» провел для своих подписчиков вебинар на тему «Трудовой договор в интересах работодателя». На вопросы участников мероприятия отвечала Буянова Марина Олеговна, профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения МГЮА, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы, заслуженный юрист города Москвы, д-р юрид. наук.
Подписчики журнала, которые по каким-либо причинам не смогли принять участия в вебинаре, могут ознакомиться со всеми вопросами, которые были затронуты на мероприятии, на сайте в разделе «Вебинары». Там же доступна для просмотра видеозапись выступления.
_________________________
1 См. ст. 7 Федерального закона «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования» от 24.07.2009 № 212-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 27.07.2009. № 30. Ст. 3738.
2 См. п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53.
3 Трудовой характер имеют не отношения сторон, а их договоры.
6 См. постановление ФАС СЗО от 27.08.2002 № А05-4374/02-275/18 – договор подряда содержал условие о том, что исполнители выполняют свои обязанности в соответствии с КЗоТ РФ.
8 Комментарий к Трудовому кодексу РФ (постатейный) / Под ред. Ю. П. Орловского. М. 2010. С. 61.
