Рецензия на Васьковского

Рецензия на труд Е.В.Васьковского

”Руководство к толкованию и применению законов”

Способы и методы толкования законов

Для вступления немного слов об авторе данного научного труда: Васьковский Евгений Владимирович-известный российский и польский юрист начала 20 века, затронувший в своих трудах различные области юридической науки. Помимо, рецензируемого мною руководства, им были написаны учебники по морскому и торговому праву, по гражданскому праву и гражданскому процессу, который, по признанию его современников, являлся прекрасным пособием для начинающего юриста и самым полным из существовавших на тот момент учебников гражданского процесса. Так же он написал ряд работ по организации и перспективам развития русской адвокатуры, руководство по юридической этике и юридической технике. Будучи в эмиграции в Польше, способствовал развитию гражданского судопроизводства в этой стране.

Что же можно сказать непосредственно о “Руководстве к толкованию и применению законов”. Сразу хочется сказать, что книгу крайне сложно читать не изощренному в юридической тематике человеку, несмотря на то что книга позиционирует себя как помощник для начинающего юриста и вообще для людей не связанных с юридической профессией но, которым в течении жизни часто приходится сталкивать с законодательством. Лично у меня возникли большие трудности с пониманием многих действующих в то время норм. Скорее всего это связано с тем, что в законодательстве того времени использовалось большое количество историзмов и архаизмов плюс не свойственный для нашего времени и для нашего законодательства обороты усложняли процесс понимания норм. Но, возможно, для людей того времени данное руководство выполняло свою задачу лучше, чем для меня.

Что же вообще представляет из себя толкование норм в понимании Е.В. Васьковского? “Основная задача толкования законов-это раскрытие истинного смысла законодательных норм”, “Искусство толкования законов сводится к умению понимать человеческую речь”,”Толкование должно воспроизвести те представления и понятия, которые связывал с данной нормой ее создатель”. Да, на протяжении всей книги прослеживается идея о том, что самое главное в толковании закона-это понять, какой же смысл, какую идею человек или орган, издавший норму хотел закрепить юридически. Методы и способы о которых мы будем говорить ниже являются теми инструментами, которые помогут нам качественнее и правильнее уяснить смысл норм.

Лично у меня после усвоения описанной выше идеи появилось сильное желание взять любую норму из любого кодекса и попробовать её истолковать. Например я взял УК открыл 105 статью:

Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку,-наказывается лишением свободы на срок от 6 до 15 лет на срок до двух лет либо без такового.

Двух и более лиц

Лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности…

Наказывается лишением свободы на срок от 8 до 20 лет о с ограничением свободы на срок от одного года до двух лет, либо пожизненным лишением свободы, либо смертной казнью

Вроде все ясно и понятно, любой умеющий читать прекрасно все поймет. Тогда спрашивается зачем вообще Евгений Владимирович написал свой труд? Но в юридической науке не все так просто. Необходимость примtнения определенного устоявшегося алгоритма к толкованию закона Васьковский демонстрирует на примере логики и грамматики: ”Вообще теория толкования законов имеет такое же значение, как и логика или грамматика. Можно правильно мыслить, не имея понятия о логике; можно отлично говорить на любом языке, не зная его грамматики. Но логика и грамматика учат мыслить и говорить сознательно и находить ошибки в мысли и речи у себя и у других. «Если есть правила», говорит Д.Милль(британский философ, экономист и политический деятель), «которым, сознательно или бессознательно, подчиняется каждый ум в каждом случае, когда он заключает верно, то едва ли не бесполезно доказывать, что человек скорее соблюдет эти правила, зная их, чем не будучи с ними знаком. ”

Далее Евгений Владимирович пишет “Теория толкования законов представляет важность еще и в другом отношении. Основным принципом правового строя современных культурных государств является принцип закономерности управления, выраженный в 84 ст. наших основных законов (изд. 1906 г.): «Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке». Но законы представляют собой мертвые словесные формулы, существующие только на бумаге и получающие применение в жизни при посредстве органов судебной и административной властей. Для того, чтобы законы применялись именно в том смысле, какой имел в виду законодатель, и для обеспечения равенства всех граждан перед лицом закона (ст. 85 основ, зак.), необходимо, чтобы судьи и органы администрации понимали законы правильно и, притом, одинаково.” И тут возникает вопрос: неужели Васьковский первый поднял проблему об унификации толковании закона и права в Российском Государстве? Неужели до него никто не занимался проработкой подобного руководства? По какому алгоритму истолковывали закон судьи на местах?

Исходя из того что Васьковский занялся за дело написания этой работы и что его труд так высоко котируется можно сделать вывод, что подобного систематизированного руководства на тот момент не было. Но вопрос о истории развития российской концепции толкования закона до выхода данного руководства остаётся открытым.

Мы наконец переходим к способам и методам толкования закона.

Но перед тем как бежать и начинать истолковывать норму стоит проверить это норму на наличие у нее легального толкования, то есть такого толкования, которое прописано самим законодателем и на которое должны опираться правоприменители. Но, к сожалению, или же к счастью редкая норма имеет под собой легальное толкование.

Словесное толкование, по сути своей, не обращает внимания ни на цель, ни на обстоятельства, при которых писалась норма, ни даже на предметы, о которых в ней говорится, а только на слова и их взаимную связь, насколько ими выражаются мысли. Иначе говоря, смысл нормы изъясняется исключительно на основании объективного значения речи, то есть смысла, который имеют слова сами по себе и в связи по правилам речи. Словесная оболочка по Васьковскому включает в себя несколько элементов: лексический, синтаксический, логический и стилистический.

Для того чтобы понять норму сперва необходимо понять значение всех слов из которой она состоит. Но язык вещь динамическая. Словоупотребление не представляет собой чего-либо единого и безусловно устойчивого. Оно, прежде всего, изменяется с течением времени. Слова живут, подобно организмам: они тоже рождаются, развиваются, борются между собой за существование, взаимно влияют друг на друга и, наконец, погибают, уступая место новым словам. В разное время одно и то же слово может иметь совершенно разные значения. В связи с этим при толковании закона на этапе раскрытия лексического элемента нормы необходимо учитывать историческую специфику, место принятия и использования той или иной нормы ведь значения слов так же могут разниться в зависимости от местности говорит Васьковский.

К сожалению, я не настолько хорошо знаком с действующими законодательствами и нормативными документами субъектов РФ, но считаю, что делать поправку на время и пространство при толковании и применении норм права необходимо, учитывая разнообразие народов населяющих Российскую Федерацию, ведь культурная специфика влияет на язык, язык влияет на нормативные документы.

С лексическим элементом словесного толкования вроде бы все понятно.

Слова употребляются в речи не порознь, а в связи между собой, в виде предложений. С одной стороны, смысл слова изменяется, смотря по тому, в какой синтаксической связи оно находится с другими словами. Так, слово «отец» обозначает неодинаковые понятия в предложениях: «он был отец двух сирот» и «он был отцом двум сиротам». С другой стороны, целая совокупность одних и тех же слов получает различный смысл в зависимости от приданной им синтаксической формы. Не все равно, сказать ли: «я здоров, когда я много хожу», или: «когда я здоров, я много хожу», «я не пойду в театр сегодня», или: «я приду в театр не сегодня»

Руководство к толкованию и применению законов (для начинающих юристов) - Руководство - стр

Васьковский Е. В.
Руководство к толкованию и применению законов (для начинающих юристов)
Москва, издание Бр. Башмаковых, типо-литография товарищества И. Н. Кушнерев и Ко, 1913 г.

Первое, что должен усвоить каждый, кто хочет сделаться юристом-практиком, это умение обращаться с законами и вообще с источниками права. Без такого умения он будет не в силах ступить самостоятельно ни шагу: юрист, не знающий как находить, толковать и применять законы, столь же беспомощен как врач, не приобретший навыка в исследовании больных и назначении лекарств.

Настоящее сочинение имеет целью служить пособием для молодых юристов, желающих овладеть искусством применения источников действующего права на практике. Этому искусству автор посвятил специальное теоретическое исследование.*(1) Здесь сделано извлечение из указанного исследования с некоторыми поправками и дополнениями соответственно поставленной себе автором задачи, именно: исключен весь так называемый ученый аппарат, а взамен того добавлены параграфы о сущности процесса применения юридических норм на практике и о критике подлинности источников нашего действующего права. Кроме того, при изложении приемов критики, толкования и применения норм приведены попутно мнения по этим вопросам Сената и примеры из его практики.

§1. Процесс применения законов

Применение на практике законов, как и других юридических норм, заключается в подведении частных случаев жизни под предусматривающие их в общей форме постановления. Это подведение имеет вид силлогизма, в котором большой посылкой служит законодательная норма или ряд норм, а малой - фактические обстоятельства данного конкретного случая, а вытекающее из них с логической необходимостью заключение дает ответ на возникший и подлежащий разрешению юридический вопрос.

Положим, для примера, что Иванов, подравшись с Петровым, разорвал ему платье. Адвокат, к которому обратится Петров за советом, или судья, у которого он предъявит иск к Иванову о вознаграждении за убытки, должны будут справиться с гражданскими законами и подыскать в них статью, на основании которой можно было бы разрешить это дело.

Поступив таким образом, они получат следующий силлогизм.

Малая посылка. Иванов причинил своими действиями убыток Петрову в размере 25 рублей.

Большая посылка. По статье 684 т.Х, ч.I Свода законов "всякий обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные его деянием или упущением".

Заключение. Иванов обязан уплатить Петрову 25 рублей.

Как видно из этого примера, для того, чтобы построить силлогизм, нужно иметь две посылки. Но они в очень редких случаях даны вполне готовыми. Обыкновенно их приходится добывать: малую посылку посредством юридического анализа фактических обстоятельств данного конкретного случая, большую - посредством толкования и логического развития юридических норм.

Посмотрим сначала, как добывается малая посылка.

Всякий конкретный случай, возникающий в жизни и требующий подведения под юридические нормы, слагается из большего или меньшего числа элементов. Некоторые из этих элементов имеют юридическое значение, так как закон связывает с ними те или иные последствия; другие же элементы такого значения не имеют, являясь юридически безразличными. Поэтому, прежде всего, необходимо разложить подлежащий разъяснению случай на его составные элементы и выделить из них те, которые имеют юридическое значение. В этом и состоит юридический анализ фактических обстоятельств.

Положим, например, что Петров, обращаясь за советом к адвокату, рассказывает следующее: "Вчера в 12 часов ночи, выйдя с Ивановым из иллюзиона и направляясь в ресторан, чтобы поужинать, мы заспорили с ним о причинах неудачной войны с Японией и дошли до такой степени раздражения, что пустили в ход кулаки, причем Иванов левой рукой разорвал мне пиджак, за который я на днях заплатил портному Миллеру 15 рублей. Могу ли я взыскать с Иванова эту сумму?".

Чтобы ответить на вопрос Петрова, адвокат должен, прежде всего, отделить в его рассказе юридические элементы от бытовых, но имеющих юридическое значение. Для этого ему нужно оценить с юридической точки зрения каждое из обстоятельств, указанных Петровым. Так, рассказанный им случай произошел ночью. Представляет ли это обстоятельство какую-либо важность в юридическом отношении? Если бы речь шла о краже, то представляло бы, потому что ночная кража наказывается строже (ст.170. Устава о наказаниях). Но для вопроса о вознаграждении за убытки время причинения их безразлично. Далее, Петров говорит, что он шел из иллюзиона. Это тоже неважно: если бы он шел из театра или из дому, от этого юридическое существо дела ничуть не изменилось бы. Равным образом не имеют никакого юридического значения причина ссоры, причинение убытка левой, а не правой рукой, покупка пиджака у портного Миллера, а не где-либо в ином месте и пр. Устранив все эти чисто бытовые, юридически безразличные обстоятельства, адвокат остановился бы только на том факте, что Иванов причинил убыток Петрову, разорвав ему платье. Вот юридическое зерно, заключающееся в рассказе Петрова; все остальное бытовая шелуха, не имеющая никакой цены в глазах юриста.

Нетрудно заметить, что юридический анализ схож с медицинским диагнозом. Подобно тому, как врач выбирает из целой массы болезненных симптомов, на которые жалуется пациент, только несколько существенных и по ним распознает болезнь, так и юрист отделяет от бытовых элементов конкретного случая юридические и из них строит юридический казус.

После того, как конкретный случай, подлежащий разрешению, подвергнут анализу, и, таким образом, получена малая посылка силлогизма, юристу нужно заняться отысканием соответствующей ей большой посылки. Ареной для поисков должно служить то положительное законодательство, постановления которого необходимо применить к данному случаю. Эти поиски могут привести к одному из двух результатов. Иногда большая посылка прямо выражена в одном или нескольких постановлениях закона. Так было в приведенном выше примере, где вопрос о вознаграждении за убытки, причиняемые одним лицом другому, прямо разрешен 684 ст. Гражданских законов. В таких случаях остается только истолковать найденную норму, т.е. выяснить ее действительный и точный смысл. Но нередко бывает, что самые тщательные поиски остаются безуспешными, и что в законодательстве нет постановлений, которые могли бы послужить готовой посылкой. В таких случаях большая посылка должна быть логически выведена из наличных норм. Этот прием добывания большой посылки можно назвать логическим развитием норм.

Но как толкованию, так и логическому развитию норм должна предшествовать еще одна операция предварительного характера. Прежде чем применять найденную норму, необходимо убедиться, что она подлинно норма, т.е. имеет юридическую силу, и установить ее точный текст. В этом состоит критика подлинности норм.

Итак, применение законов на практике обнимает четыре операции: 1) юридический анализ конкретных случаев, подлежащих разрешению; 2) критику подлинности норм; 3) толкование норм и 4) логическое развитие их.

Первая из этих операций не нуждается в специальном исследовании. Чтобы уметь отделять юридически существенные обстоятельства от чисто бытовых, нужно только быть знакомым с юридическими понятиями, а это знакомство приобретается изучением правоведения, т.е. юридическим образованием. Никаких особых правил, которыми следовало бы руководствоваться при юридическом анализе, нет. Существует только одно общее правило: нужно отбросить все обстоятельства, которые с точки зрения действующего права не имеют значения.

Совершенно иное следует сказать относительно критики, толкования и логического развития норм. Эти операции несравненно сложнее; они должны быть производимы по специальным правилам, а установить эти правила можно только посредством подробного исследования сущности и отличительных свойств каждой из названных операций. Особого внимания по своей важности и трудности заслуживают приемы толкования, и так как в литературе существует мнение о невозможности и даже ненужности выработки для них каких-либо точных правил, то необходимо выяснить значение рациональной теории толкования и указать материал, из которого она может быть построена.

§ 2. Теория толкования закона и его значение

"Немного глав, - справедливо замечает Рогельсбергер, - найдется в учении о праве, где теория так далеко отставала бы от практики, знание - от умения, как в учении о толковании. В этом случае толкование разделяет судьбу человеческой речи: многие люди говорят правильно, не имея сознания о законах языка. Трудности теории лежат здесь в материале, в безграничности вспомогательных средств, в разнообразии применения. И в прежнее и в новейшее время не было недостатка в попытках придать руководящим тут точкам зрения характер научных положений. Из них составилась даже особая отрасль учения о праве: юридическая герменевтика. Теперь она "потеряла кредит" не без вины со своей стороны. Сравнительно немного страдала она от неопределенности своих границ, в пределы которых попадала обыкновенно критика законов, иногда даже и толкование юридических сделок, причем одни ограничивались толкованием законодательства Юстиниана, другие ставили свою задачу шире. Гораздо более вреда юридической герменевтике сделал безжизненный, шаблонный способ ее отношения к материалу".*(2) Именно, громадное большинство авторов, занимавшихся этим учением, ограничивалось повторением и комментированием правил толкования, формулированных римскими юристами и сохранившихся в Юстиниановых сводах,*(3) изредка делая кое-какие поправки и дополнения. Весьма немногие пытались самостоятельно исследовать процесс толкования, да и то не целиком, а лишь в некоторых частях. Неудивительно поэтому, что юридическая герменевтика, не сумевшая создать рациональной теории толкования, потеряла всякий кредит. Понятно также, что, видя бесплодности ее многовековых усилий, некоторые ученые пришли к мысли, будто в таком же положении суждено оставаться учению о толковании законов и впредь. Этого мнения держались, например, два корифея цивилистики ХIХ века: Савиньи и Пухта. "Толкование,- говорит первый из них,- представляет собой искусство, овладеть которым способствуют имеющиеся в изобилии прекрасные образцы древнего и нового времени. Несравненно слабее то, что выработано до сих пор в качестве теории толкования. Эта недостаточность современной теории случайна, но не следует обманываться насчет значения подобной теории вообще, даже наилучшей, ибо это искусство столь же мало, как и всякое иное, может быть сообщаемо или приобретаемо посредством правил. Но мы можем путем изучения отличных образцов узнать, в чем заключается их превосходство, тем самым мы выработаем в себе чутье к тому, что имеет значение при всяком толковании, и научимся направлять наши усилия в надлежащую сторону. К этому, а также к изображению некоторых ложных путей, сводится все, что мы можем надеяться приобрести при помощи теории в этом искусстве, как и в каждом другом".*(4) Еще решительнее и резче выражается Пухта: "Из правил критики и толкования образовалась особая наука, юридическая герменевтика, обыкновенно весьма поверхностная, бесплодная, не проникающая в суть дела, сухая дисциплина. Но, помимо здравого смысла, вся юриспруденция должна быть герменевтикой. От крайностей должны охранять юриста здравый юридический такт и разум; внешние же правила полезны только слабым головам, избавляя их от самостоятельного мышления, но таким лицам лучше вовсе не браться за толкование.*(5)

С этим мнением невозможно согласиться. Конечно, правила толкования не могут заменить ни здравого смысла, ни юридического образования. Точно так же несомненно, что юрист, благодаря долгому упражнению, приобретает навык обращаться с законами, известный такт, который позволяет ему быстро ориентироваться в законодательстве и извлекать из него данные для разрешения конкретных случаев, выдвигаемых жизнью. Но не следует забывать, что такту нельзя доверяться слепо. Ведь он приобретается путем упражнения в толковании законов, так что если толкование производится неправильно, то и такт вырабатывается ложный и вредный. С другой стороны, такт имеет цену только тогда, когда ведет к правильному толкованию, а судить о правильности какого-либо процесса можно не иначе, как зная правила, которым он должен подчиняться. Таким образом, и для выработки надлежащего такта, и для проверки его правильности в каждом частном случае необходимо обладать знанием правил толкования законов.

Вообще теория толкования законов имеет такое же значение, как и логика или грамматика. Можно правильно мыслить, не имея понятия о логике; можно отлично говорить на любом языке, не зная его грамматики, но логика и грамматика научают мыслить и говорить сознательно и находить ошибки в мысли и речи у себя и у других. "Если есть правила, - говорит Милль, - которым, сознательно или бессознательно, подчиняется каждый ум в каждом случае, когда он заключает верно, то едва ли не бесполезно доказывать, что человек скорее соблюдет эти правила, зная их, чем не будучи с ними знаком. Люди обсуждали доказательства и часто правильно, когда логика еще не была наукой, иначе она не могла бы и сделаться ею. Точно так же они исполняли и большие механические работы, не понимая еще законов механики. Но есть пределы как тому, что может сделать механик, не зная начал механики, так и тому, что может исполнить мыслитель, не зная начал логики. Немногие лица при помощи или необычайного гения, или случайно усвоившие хорошие умственные приемы, могут, не зная начал, действовать таким же или почти таким же образом, как они действовали бы, усвоив эти начала. Но большинству людей необходимо или понимать теорию того, что они делают, или следовать правилам, составленным для них людьми, понимавшими теорию".*(6)

Теория толкования законов представляет важность еще и в другом отношении. Основным принципом правового строя современных культурных государств является принцип закономерности управления, выраженный в 84 ст. наших Основных законов (изд. 1906 г.): "Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке". Но законы представляют собой мертвые словесные формулы, существующие только на бумаге и получающие применение в жизни при посредстве органов судебной и административной властей. Для того, чтобы законы применялись именно в том смысле, какой имел в виду законодатель, и для обеспечения равенства всех граждан пред лицом закона (ст. 85 Основных законов) необходимо, чтобы судьи и органы администрации понимали законы правильно и притом одинаково. То и другое может быть достигнуто соблюдением правил, выработанных теорией толкования законов. Кто усвоил эти правила, тот в значительной степени оградил себя от невольных промахов и ошибок при применении законов. С другой стороны, соблюдение всеми органами власти одинаковых правил толкования законов обеспечивает единообразное и согласное с истинным смыслом законов разрешения дел. Отсюда видно, что теория толкования законов представляет собой не что иное, как методическое руководство к осуществлению принципа закономерности управления.*(7)

Из какого же материала и каким образом можно и следует строить рациональную теорию толкования законов?

Целью толкования законов является раскрытие истинного смысла законодательных норм. Каждая такая норма представляет собой выраженную в словах мысль законодателя. Следовательно, искусство толкования законов сводится к умению понимать человеческую речь. Но обладать этим умением нужно вообще всякому, кто имеет дело с произведениями человеческого ума, облеченными в форму слова. Отсюда следует, что при толковании законов должны быть соблюдаемы правила, необходимые для понимания всякого иного литературного произведения. Эти правила вырабатываются особой отраслью филологии, называемой герменевтикой и занимающейся построением теории искусства понимать устную или письменную речь. Учение о толковании законов является, как легко усмотреть из сказанного, специальной ветвью этой герменевтики и потому часто называется юридической герменевтикой.

Итак, материал для выработки приемов и правил толкования законов следует искать прежде всего в данных филологической герменевтики. А так как последняя опирается в своих выводах на целый ряд наук, имеющих предметом духовную деятельность человека и в особенности его литературное творчество каковы психология, логика, грамматика, стилистика, история языка и пр. то и юрист, не находя иной раз необходимых для себя данных в филологической герменевтике, должен обращаться за помощью к указанным наукам.

Далее, действующие законы отличаются от прочих литературных произведений некоторыми особенностями. Так, например, они предназначены к применению на практике, составляют в своей совокупности одно связное целое, издаются ввиду какой-либо практической цели, достижение которой желательно законодателю, основываются на тех или иных соображениях справедливости или целесообразности. Эти и другие особенности законов должны быть приняты в расчет и послужить материалом для видоизменения общих герменевтических правил и выработки новых.

Наконец, сам законодатель, заботясь о том, чтобы его веления понимались правильно, зачастую устанавливает правила их толкования, которые обязательны для судов и для граждан, потому что являются такими же нормами, как и всякие иные.

Из сказанного видно, что материал для построения правил толкования законов должен быть заимствуем: 1) из филологической герменевтики и наук, на которых она основана, 2) из анализа свойств законодательных норм и 3) из предписаний самого законодателя.

Глава I. Критика подлинности норм

§ 1. Задачи и приемы критики

Критика подлинности норм имеет целью удостоверения в том, что правило, которое подлежит применению в данном случае, действительно является юридической нормой, т.е. во-первых, что оно снабжено обязательной силой, и во-вторых, что текст его именно таков, каким был санкционирован. Деятельность критики, поэтому, слагается из двух процессов: из проверки юридической обязательности нормы и из установления ее подлинного текста. Первый процесс именуется высшей критикой, а второй - низшей.

1. Высшая критика проверяет юридическую обязательность норм. Так как только те нормы обладают обязательной силой, которые исходят от уполномоченной к изданию их власти и составлены ею согласно определенному законом порядку, то задача высшей критики состоит в том, чтобы удостовериться, что лицу или группе лиц, от которых исходит данная норма, действительно принадлежало право издавать такого рода нормы; и что она издана с соблюдением необходимого порядка. При отсутствии обоих этих условий или даже одного из них, никакая норма не может быть признана обязательной. Если, напр. административная власть издает распоряжение, выходящее за пределы ее компетенции или если законодатель высказывает свое юридическое мнение частным образом, вне порядка, установленного для издания законов, то такие акты не имеют обязательной силы для граждан.

Но юридические нормы не вечны, с течением времени, с изменением обстоятельств, ввиду которых они изданы, они отменяются или заменяются другими. Поэтому удостоверившись, что данная норма издана с соблюдением установленного законом порядка, необходимо еще справиться, не была ли она затем отменена позднейшей нормой.

Деятельность высшей критики, следовательно, сводится к применению соответствующих постановлений публичного права относительно порядка составления, издания и отмены законов и вообще юридических норм.

От этих постановлений зависит и сам объем применимости высшей критики к различным категориям норм. Так, например, в большинстве государств законы признаются обязательными, раз они опубликованы в установленном порядке, и никакая иная проверка их обязательности подчиненными органами не допускается; напротив, в других государствах правом проверки пользуются суды.

2. Когда высшая критика окончена, когда подлинность и юридическая обязательность нормы доказана, тогда наступает очередь низшей критики, которая должна проверить правильность текста нормы во всех его частях.

Подлинный текст нормы, т. е. тот акт, на котором имеется подпись ее автора, редко бывает в обращении, по большей части граждане знакомятся с содержанием норм по печатным и писаным копиям. Так как в этих копиях могут встречаться всякого рода ошибки, искажения, описки, опечатки, пропуски, перестановки слов, неверные знаки препинания и т.д. то, чтобы установить правильный текст, необходимо сверить данную копию с оригиналом. Так, например, если официальная копия какого-нибудь циркуляра административной власти оказывается несходной с подлинной рукописью, то лица, чьих прав касается циркуляр, могут указать органу власти, исполняющему его, на ошибку в копии и потребовать применения подлинного текста.

В другом положении находятся нормы, подлинники которых не поступают в обращение, и которые объявляются гражданам путем напечатания в официальных изданиях. В этом случае официальная копия вполне заменяет подлинный текст, так что проверять и исправлять ее по тексту имеет право только тот орган власти, которому поручено обнародование норм, если, разумеется, конституционные законы данного государства не предоставляют этого права еще и другим органам.

Итак, критика подлинности норм состоит в сличении копий с оригиналом (низшая критика) и в применении постановлений публичного права, касающихся порядка издания норм (высшая критика).

§ 2. Границы критики

Как только подлинность и обязательная сила нормы установлены, а правильность ее текста во всех частях проверена, роль критики оканчивается: она выполнила все, что требуется от нее, как от предшествующей толкованию деятельности.

Существует, однако, в литературе мнение, что к области критики относится еще и проверка правильности самого подлинного текста. Дело в том, что и в оригинале, т.е. в первоначальном тексте, встречаются ошибки всякого рода, начиная от простых описок и кончая погрешностями в способе выражения мысли, носящими обыкновенно общее название редакционных промахов. Все эти ошибки, по мнению некоторых авторов, могут и должны быть исправляемы посредством критики текста.

Это мнение нельзя признать правильным.

Никто, кроме уполномоченной к тому власти, не вправе вносить какие бы то ни было изменения в подлинный текст норм. Раз этот текст установлен или официально удостоверен, он подлежит лишь толкованию, но не исправлению.

Притом исправление подлинного текста, по самому существу своему, не может быть делом критики, предыдущего толкования процесса. Чтобы исправить копию закона; не нужно понимать смысла его, а достаточно сличить внешнее начертание слов. Даже лицо, совершенно не знающее языка, на котором написан закон, в состоянии произвести подобное сличение и установить подлинный текст. Иначе говоря, низшая критика является механической деятельностью и не зависит от понимания смысла закона. Напротив, заметить какую-либо неправильность в подлинном тексте, хотя бы даже самую грубую и явную, решительно нельзя, если не сделать попытки понять закон, т. е. не истолковать его. Положим, например, что в подлинном законе имеется такая опечатка: вместо "муж и жена" сказано "муж или жена". Чтобы заметить опечатку в оригинале, нужно раньше истолковать закон. Только тогда, когда толкование откроет какую-либо погрешность в тексте закона и тем установит несоответствие между мыслью законодателя и формой ее словесного выражения, тогда возникнет вопрос, как выйти из затруднения и чему отдать преимущество: мысли или словам, духу закона или его букве? А это - один из основных вопросов учения о толковании законов.

Отсюда видно, что как обнаружить какую-либо погрешность в подлинной норме, так и показать, в чем именно она состоит, а равным образом и устранить вызванное ей затруднение, можно только путем толкования. Поэтому вопрос о всякого рода промахах в подлинном тексте законов выходит за пределы низшей критики и относится к области толкования, представляя собой один из случаев несоответствия между содержанием и формой законов.

Не нужно думать, что по существу совершенно безразлично называть ли рассматриваемую деятельность критикой или толкованием. Критика отличается от толкования не только по имени, являясь деятельностью совершенно иного рода. С одной стороны, она приводит в окончательном результате к изменению текста. Сверив копию закона с подлинником и найдя в ней ошибку, мы исправляем текст копии. Точно так же следовало бы поступать и с подлинником, если бы признать его подлежащим критике. Между тем подлинный текст норм неприкосновенен. С другой стороны, на критику не распространяются правила, имеющие силу для толкования. Вследствие этого назвать устранение несоответствия между мыслью и словами законодателя критикой, значит, иными словами, объявить эту деятельность свободной от правил толкования, иной раз стеснительных.

Противоположный взгляд, допускающий исправления опечаток и редакционных промахов в подлинном тексте, мотивируется следующим образом: судья обязан руководствоваться не буквой закона, а действительной мыслью законодателя, но так как несоответствие между буквой и мыслью не всегда может быть устранено посредством толкования, то следует допустить исправление текста закона путем критики.

Несомненно, что судья, да и каждый гражданин обязан руководствоваться не буквой закона, а мыслью законодателя. Но какою мыслью? Не той, которой законодатель таил про себя, но совершенно не выразил в законе, а той, которая так или иначе выражена им в утвержденном и опубликованном тексте закона, ибо обязательную силу имеет для судей и для граждан не всякая мысль законодателя, а только облеченная в форму закона. Раскрытие этой именно мысли законодателя составляет задачу толкования закона. Следовательно, если буква закона, вследствие ли редакционного промаха, или по какой бы то ни было другой причине, не соответствует действительной мысли законодателя, скрытой в законе, то это несоответствие должно быть устранено посредством толкования. Для критики же не остается в данном случае места: исправлять промахи в подлинном тексте согласно мысли законодателя, действительно заключающейся в нем, нет надобности, раз толкование уже раскрыло эту мысль; изменять же текст согласно той мысли, которой законодатель абсолютно не выразил, а только хотел выразить, нельзя, ибо это значило бы самовольно возводить в законе то, что не имеет его силы.

Ошибки в самом оригинале могут быть исправляемы одним лишь автором его, т.е. законодателем, а никак не подчиненными органами или частными лицами, для которых оригинал закона - неприкосновенная святыня, подлежащая только толкованию.