Категория: Бланки/Образцы
Новости и аналитика Правовые консультации (практика) Гражданское право Подрядчик привлек третье лицо (субподрядчика) к исполнению государственного контракта. Государственный заказчик нарушает свои обязательства по государственному контракту. Какую ответственность в этом случае несёт подрядчик перед субподрядчиком? Является ли договор субподряда, заключаемый в рамках привлечения третьих лиц к исполнению государственного контракта, договором присоединения?
Подрядчик привлек третье лицо (субподрядчика) к исполнению государственного контракта. Государственный заказчик нарушает свои обязательства по государственному контракту.
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Генеральный подрядчик по государственному контракту на выполнение подрядных работ несет ответственность за исполнение своих обязательств перед субподрядчиками самостоятельно и не может быть от нее освобождён по причине неисполнения государственным заказчиком обязательств перед ним.
Договор субподряда может являться договором присоединения, если подрядчик принял решение сформулировать его условия в стандартной форме, допускает его заключение только на условиях согласия субподрядчиков с существенными условиями этой формы и будет исполнять это решение.
Обоснование вывода:
Прежде отметим, что в соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Отсюда видно, что договор подряда не является отдельным видом договора - это просто договор подряда, заключенный с целью исполнения другого договора подряда.
При этом согласно п. 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Пункт 1 ст. 313 ГК РФ закрепляет возможность возложения исполнения обязательства на третье лицо, а ст. 403 ГК РФ указывает, что должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.
Данные нормы следует воспринимать в общем контексте норм Гражданского кодекса РФ об обязательствах и договорах. Из любого договора, как указывает п. 2 ст. 307 ГК РФ, возникают обязательства, в каждом из которых стороны договора являются должником и кредитором по отношению друг к другу (п. 1 ст. 307, п. 2 ст. 308 ГК РФ). При этом обязательство в соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РФ не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства.
Таким образом, договоры "генерального" подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком соответственно. И даже если заказчик и субподрядчик взаимодействуют, например субподрядчик сдает работы напрямую заказчику и (или) заказчик напрямую оплачивает эти работы, то только в силу их договоров с генеральным подрядчиком, который отвечает перед каждым из них за действия другого как третьего лица. Тот же п. 3 ст. 706 ГК РФ прямо указывает, что, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
Соответственно, обязательства генерального подрядчика перед субподрядчиком, в том числе по оплате выполненных работ, должны исполняться независимо от исполнения заказчиком обязательств (включая оплату работ) перед генеральным подрядчиком (смотрите также п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51). Поэтому условие договора субподряда, по которому исполнение обязательств генерального подрядчика ставиться в зависимость от исполнения соответствующего обязательства заказчиком, ничтожно в силу ст. 168 ГК РФ как противоречащее закону (смотрите, например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 20 февраля 2006 г. N Ф04-456/2006(19806-А81-24), ФАС Северо-Кавказского округа от 8 февраля 2007 г. N Ф08-7002/06).
Вышесказанное безусловно применимо и к государственному контракту на выполнение подрядных работ и договору субподряду, заключенному для его исполнения. Ведь Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) применяется при размещении заказов, то есть при выборе поставщиков, подрядчиков, исполнителей и заключении с ними контрактов (договоров) (ст. 5 указанного Закона), государственными и муниципальными заказчиками, а также бюджетными учреждениями (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 4 Закона N 94-ФЗ). К договорам, заключаемым поставщиками, подрядчиками, исполнителями, не являющимися государственными или муниципальными заказчиками, бюджетными учреждениями, для обеспечения исполнения заключенных с ними контрактов (договоров), его требования не применяются. Соответственно, нормы Закона N 94-ФЗ применяются к договору субподряда, только если сам подрядчик является государственным или муниципальным заказчиком либо бюджетным учреждением и только в силу того, что его заключение в этом случае также будет являться размещением заказа. Взаимоотношения заказчика, подрядчика и субподрядчика Законом N 94-ФЗ, в принципе, не регулируются.
Относительно отнесения договора субподряда к договорам присоединения сообщаем следующее.
Договором присоединения является договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ). Нормами действующего законодательства не предусмотрен перечень видов договоров или сфер деятельности, в которых может заключаться договор присоединения, не установлено каких-либо условий для их применения. Следовательно, договор присоединения могут применять в любой сфере деятельности в том случае, если хозяйствующий субъект, осуществляющий такую деятельность, примет решение заключать договоры именно на условиях присоединения контрагентов к стандартным условиям таких договоров.
Более того, поскольку законом не установлено иного, любой хозяйствующий также вправе заключать как договоры присоединения, так и "просто договоры", причем в рамках осуществления одной и той же деятельности, вследствие чего возникает вопрос об их разграничении. В связи с этим следует вспомнить, что при заключении договора присоединения одна из сторон присоединяется к нему, не влияя на его условия. Соответственно, стандартная форма договора присоединения должна содержать все существенные условия договора, которые должны приниматься второй стороной целиком, разногласия при заключении договора по его условиям невозможны (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2011 г. N 11АП-13207/2010).
Следовательно, признание конкретного договора договором присоединения зависит не только от его отнесения хозяйствующим субъектом к договорам, заключаемым по стандартным формам на условиях присоединения, но и от фактического соблюдения этого порядка в каждом конкретном случае.
Таким образом, договор подряда (субподряда) может являться договором присоединения, если заказчик (генеральный подрядчик) принял решение изложить его условия в стандартной форме и допускает его заключение только на условиях согласия субподрядчиков с существенными условиями этой формы без разногласий.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Коробейников Евгений
Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий
7 ноября 2012 г.
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
Организация имеет на это право, если договор подряда с заказчиком не содержит ограничений на право подрядчика привлечь субпорядчика на выполнение работ. Причем если в договоре подряда прямо не предусмотрена возможность привлекать субподрядчика, нужно получить письменное разрешение заказчика на это.
Тогда со сторонней организацией заключается договор субподряда. Работы субподрядчика принимаются на основании акта приемки-передачи (также, как подрядчик сдает работы заказчику).
При этом организация-подрядчик может заключить договор субподряда и не имея соответствующих разрешений на производство работ, если она не будет самостоятельно их производить.
Причем важно учесть, что лицензия на установку котлов не нужна, статьей 12 Закона № 99-ФЗ «О лицензировании» данный вид деятельности не указан. Однако, для ее осуществления необходимо получать организации, непосредственно производящей работы, если они оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства. Такие работы указаны Перечне видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства . В соответствии с эти Перечнем, работы по монтажу оборудования котельных (п. 23.4 Перечня) и пусконаладочные работы паровых котлов (п. 24.20 Перечня) могут проводится только при наличии допуска СРО у организации, непосредственно производящей работы.
ЗАКОН ОТ 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»
«Статья 12. Перечень видов деятельности, на которые требуются лицензии
1. В соответствии с настоящим Федеральным законом лицензированию подлежат следующие виды деятельности:*
1) разработка, производство, распространение шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнение работ, оказание услуг в области шифрования информации, техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);
2) разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации;
3) деятельность по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);
4) разработка и производство средств защиты конфиденциальной информации;
5) деятельность по технической защите конфиденциальной информации;
6) производство и реализация защищенной от подделок полиграфической продукции;
7) разработка, производство, испытание и ремонт авиационной техники;
8) разработка, производство, испытание, установка, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизация и реализация вооружения и военной техники;
9) разработка, производство, испытание, хранение, ремонт и утилизация гражданского и служебного оружия и основных частей огнестрельного оружия, торговля гражданским и служебным оружием и основными частями огнестрельного оружия;
10) разработка, производство, испытание, хранение, реализация и утилизация боеприпасов (в том числе патронов к гражданскому и служебному оружию и составных частей патронов), пиротехнических изделий IV и V классов в соответствии с национальным стандартом, применение пиротехнических изделий IV и V классов в соответствии с техническим регламентом;
11) деятельность по хранению и уничтожению химического оружия;
12) эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности;
13) Пункт утратил силу с 1 июля 2013 года
14) деятельность по тушению пожаров в населенных пунктах, на производственных объектах и объектах инфраструктуры;
15) деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений;
16) производство лекарственных средств;
17) производство и техническое обслуживание (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники;
18) оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, культивирование наркосодержащих растений;
19) деятельность в области использования возбудителей инфекционных заболеваний человека и животных (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется в медицинских целях) и генно-инженерно-модифицированных организмов III и IV степеней потенциальной опасности, осуществляемая в замкнутых системах;
20) деятельность по перевозкам внутренним водным транспортом, морским транспортом пассажиров;
21) деятельность по перевозкам внутренним водным транспортом, морским транспортом опасных грузов;
22) деятельность по перевозкам воздушным транспортом пассажиров (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);
23) деятельность по перевозкам воздушным транспортом грузов (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);
24) деятельность по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется по заказам либо для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);
25) деятельность по перевозкам железнодорожным транспортом пассажиров;
26) деятельность по перевозкам железнодорожным транспортом опасных грузов;
27) погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте;
28) погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах;
29) деятельность по осуществлению буксировок морским транспортом (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);
30) деятельность по обезвреживанию и размещению отходов I-IV классов опасности;
31) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;
32) частная охранная деятельность;
33) частная детективная (сыскная) деятельность;
34) заготовка, хранение, переработка и реализация лома черных металлов, цветных металлов;
35) оказание услуг по трудоустройству граждан Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации;
36) оказание услуг связи;
37) телевизионное вещание и радиовещание;
38) деятельность по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование данных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора);
39) деятельность в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности);
40) образовательная деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой частными образовательными организациями, находящимися на территории инновационного центра "Сколково");
41) космическая деятельность;
42) геодезические и картографические работы федерального назначения, результаты которых имеют общегосударственное, межотраслевое значение (за исключением указанных видов деятельности, осуществляемых в ходе инженерных изысканий, выполняемых для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства);
43) производство маркшейдерских работ;
44) работы по активному воздействию на гидрометеорологические и геофизические процессы и явления;
45) деятельность в области гидрометеорологии и в смежных с ней областях (за исключением указанной деятельности, осуществляемой в ходе инженерных изысканий, выполняемых для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства);
46) медицинская деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково");
47) фармацевтическая деятельность;
48) деятельность по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации;
49) деятельность по проведению экспертизы промышленной безопасности;
50) деятельность, связанная с обращением взрывчатых материалов промышленного назначения;
51) предпринимательская деятельность по управлению многоквартирными домами.
2. Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливаются исчерпывающие перечни выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, в случае, если указанные перечни не установлены федеральными законами.
3. Введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем внесения изменений в предусмотренный настоящим Федеральным законом перечень видов деятельности, на которые требуются лицензии*»
ПРИКАЗ МИНРЕГИОНА РОССИИ ОТ 30.12.2009 № 624 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на ...»
2. Установить, что Перечень не включает в себя виды работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту в отношении объектов, для которых не требуется выдача разрешения на строительство в соответствии с пунктами 1-4, 5 части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 2005, № 1, ст.16; 2006, № 1, ст.21; 2008, № 30, ст.3616; 2009, № 48, ст.5711; 2010, № 48, ст.6246; 2011, № 13, ст.1688; № 27, ст.3880; № 30, ст.4563, ст.4572, ст.4591), а также в отношении объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания не более чем двух семей); жилых домов с количеством этажей не более чем три, состоящих из нескольких блоков, количество которых не превышает десять и каждый из которых предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования (жилые дома блокированной застройки); многоквартирных домов с количеством этажей не более чем три, состоящих из одной или нескольких блок-секций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования. Виды работ по подготовке проектной документации, содержащиеся в Перечне, могут выполняться индивидуальным предпринимателем самостоятельно (лично), а виды работ по инженерным изысканиям, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту - только с привлечением работников в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.
23.4. Монтаж оборудования котельных
24.20. Пусконаладочные работы паровых котлов
24.21. Пусконаладочные работы водогрейных теплофикационных котлов*
* Данные виды и группы видов работ требуют получения свидетельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации .
24.22. Пусконаладочные работы котельно-вспомогательного оборудования*
* Данные виды и группы видов работ требуют получения свидетельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации .
Из статьи 706 Гражданского кодекса РФ
«1. Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)*. В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
2. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.
3. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.
Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
4. С согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком».
Из рекомендации Сергея Рогожина, кандидата юридических наук, доцента, судьи Суда по интеллектуальным правам (до 2013 г. – судья Арбитражного суда Ульяновской области), Анзора Ганижева, кандидата юридических наук, директора юридического департамента ООО «Страховая компания "ОРАНТА"» (до 2015 года – начальник юридического отдела ФГУП «Центральные научно-реставрационные проектные мастерские»), Сергея Аристова, выпускающего редактора ЮСС «Система Юрист»
Как избежать рисков, связанных с привлечением субподрядчиков
Нередко привлекаемый к работе подрядчик не имеет возможности выполнить ее самостоятельно. Однако он имеет право самостоятельно привлекать к исполнению договора любых субподрядчиков, если только запрет на это специально не указан в договоре подряда (п. 1 ст. 706 ГК РФ ). Подрядчик в таких отношениях выступает в роли генерального подрядчика. При этом у заказчика могут возникнуть следующие риски:
Чтобы их избежать, Гражданский кодекс РФ позволяет заказчику регулировать право подрядчика привлекать к выполнению работы субподрядчиков, порядок оплаты работы субподрядчиков и их ответственность.
Как избежать некачественного выполнения работы субподрядчиками
Если заказчик при заключении договора с подрядчиком может быть уверен в его квалификации и профессиональной способности выполнить поручаемую работу, то в субподрядчиках он уверен далеко не всегда. Однако заказчик может:
1. Ограничение права привлекать субподрядчиков
Для того чтобы регулировать право подрядчика привлекать субподрядчиков, в договоре подряда можно:
Пример формулировки условия об обязанности подрядчика согласовывать кандидатуры субподрядчиков с заказчиком
«Подрядчик обязуется письменно согласовывать с Заказчиком привлекаемых им субподрядчиков. При этом Подрядчик обязуется представлять Заказчику ценовые предложения потенциальных претендентов (не менее пяти).
В случае привлечения субподрядчиков для проведения работ, количество возможных претендентов по которым объективно ограничено, Подрядчик обязуется представлять Заказчику ценовые предложения потенциальных претендентов в количестве не менее двух».
Пример формулировки условия о возможности подрядчика привлекать субподрядчиков только с письменного согласия заказчика
«Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему договору субподрядчиков только с письменного согласия Заказчика.
Для этого Подрядчик направляет Заказчику письменный запрос с указанием реквизитов предполагаемого субподрядчика, а также с приложением следующих документов, свидетельствующих о его возможности выполнить работу (часть работы), предусмотренную настоящим договором:
1. (здесь необходимо указать документы, какими должен обладать предполагаемый субподрядчик, например, лицензии, сертификаты и т. д.).
Заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней с момента получении указанного письменного запроса направляет Подрядчику ответное письмо, в котором указывает о принятом решении. При неполучении ответного письма в указанный срок кандидатура заявленного субподрядчика считается согласованной Заказчиком».
Пример формулировки условия об ограничении объема работ, для выполнения которых подрядчик вправе привлекать субподрядчиков
«Объем работ, передаваемый субподрядчикам, не может превышать 30 процентов от общего объема работ по настоящему Договору».
Пример формулировки условия о перечне конкретных организаций, с которыми подрядчик может заключать субподрядные договоры
«Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему Договору только следующих субподрядчиков:
1. Закрытое акционерное общество "Альфа", ИНН 7708123456, КПП 770801001, адрес (юридический и фактический): 125008, г. Москва, ул. Михалковская, д. 20, р/с 4070281040000001111 в АКБ "Надежный", к/с 30101810400000000222, БИК 044583222, ОГРН 1234567890123, регистрационный номер в ФСС России 00000001, ОКАТО 45277571000;
Пример формулировки условия о признаках, которым должны соответствовать субподрядчики
«Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему Договору только субподрядчиков, обладающих _________________ (указать признаки, которым должен соответствовать субподрядчик, например, наличие сотрудников со специальными знаниями, навыками, квалификацией, специальным оборудованием и т. п.) и имеющих _________________ (здесь необходимо указать документы, какими должен обладать субподрядчик, например, лицензии, сертификаты и т. д.)».
Пример формулировки условия о праве подрядчика привлекать субподрядчиков только для определенных видов работ
«Подрядчик вправе привлекать субподрядчиков к выполнению только следующих видов работ:
1. (здесь нужно указать конкретные виды работ)
Может ли сам заказчик выступать в качестве субподрядчика для своего подрядчика
Да, может, поскольку это не противоречит действующему законодательству.
Пример из практики: суд пришел к выводу, что действующее законодательство не предусматривает ограничения для того, чтобы лицо, которое является заказчиком по договору подряда, не могло бы быть субподрядчиком
«… Арбитражный суд Красноярского края пришел к выводу, что истец одновременно являлся и заказчиком (исходя из условий генерального соглашения Х4100013, контракта от 6 февраля 2003 г. W10, договоров от 10 августа 2004 г. № 06-965, № 06-970, № 06-975, № 06-985), и субподрядчиком (по договору субподряда от 11 декабря 2006 г. № 7284). Данный факт не противоречит положениям статьи 702 Гражданского кодекса РФ, поскольку нормами действующего законодательства не предусмотрены ограничения в отношении ситуации, при которой лицо, являясь заказчиком по договору подряда, не могло бы быть привлечено к выполнению работ в качестве субподрядчика. Факт заключения указанных выше договоров подряда на выполнение комплекса работ истцом в качестве заказчика и ответчиком в качестве генерального подрядчика сам по себе не исключает возможности привлечения для выполнения отдельного вида работ истца в качестве субподрядчика, в том числе по договору субподряда от 11 декабря 2006 г. № 7284.
Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными» (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 марта 2009 г. № А33-11387/08-Ф02-975/09 ).
Что будет в том случае, если стороны в договоре подряда ограничили право подрядчика привлекать для выполнения работы субподрядчиков, однако подрядчик тем не менее привлек их к работе
Во-вторых, подрядчик будет нести перед заказчиком ответственность за убытки, которые могут возникнуть по причине участия субподрядчика в исполнении договора (п. 2 ст. 706 ГК РФ ).
В-третьих, заказчик сможет заявить требование в суд о расторжении договора на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса РФ (существенное нарушение договора подрядчиком) и взыскании убытков. Однако при этом заказчику необходимо будет доказать, что такое нарушение было действительно существенным, то есть таким, которое повлекло для заказчика такой ущерб, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора.
В-четвертых, заказчик может применить к подрядчику санкции, установленные в договоре подряда (например, потребовать уплатить штраф).
Можно ли в договоре подряда установить штраф за привлечение субподрядчика без предварительного согласования с заказчиком
На практике в договор обычно включают условие о штрафе за привлечение каждого несогласованного субподрядчика.
Пример формулировки условия договора подряда о штрафе за привлечение субподрядчика, не согласованного с заказчиком
«В случае привлечения Подрядчиком для выполнения работ субподрядчиков, не согласованных с Заказчиком в порядке, определенном статьей ______ настоящего Договора, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты штрафа в размере __________ руб. за каждого несогласованного субподрядчика».
Доказательством того, что подрядчик привлек к исполнению договора субподрядчика, могут быть договор субподряда, переписка между заказчиком и подрядчиком, отчеты подрядчика и субподрядчика и т. д.
Пример из практики: суд удовлетворил иск заказчика и взыскал с подрядчика штраф за непредставление отчетов, а также штраф за привлечение субподрядчика, не согласованного с заказчиком
Между ГК «О.» (заказчик) и ЗАО «И.» (подрядчик) был заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ.
Подрядчик обязался представлять заказчику отчеты и согласовывать с ним привлекаемые субподрядные организации. За непредставление документов подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 10 000 руб. за каждый день непредставления документов. За привлечение для выполнения работ субподрядчиков, не согласованных с заказчиком, стороны в договоре предусмотрели штраф в размере 100 000 руб. за каждого несогласованного субподрядчика.
При этом ЗАО «И.» имело право привлекать без согласования с заказчиком те субподрядные организации, которые были представлены подрядчиком на стадии проведения отбора исполнителей работ (услуг) по строительству объектов. В случае замены субподрядчика или привлечения новых субподрядчиков подрядчик представляет на согласование заказчику список подрядчиков. В данном списке должны быть указаны сведения и (или) копии документов:
Подрядчик нарушил свои обязанности по представлению отчетов, а также привлек к выполнению работ без согласования с заказчиком субподрядчика – ООО «К.» (в качестве доказательства был представлен соответствующий договор субподряда).
Заказчик обратился в арбитражный суд с иском к ЗАО «И.» о взыскании 47 540 000 руб. штрафа за непредставление документов, а также 100 000 руб. штрафа за привлечение для выполнения работ субподрядчика, не согласованного с заказчиком.
Суд взыскал с подрядчика штраф за привлечение субподрядчика в заявленной сумме, а за непредставление отчетов (с учетом ст. 333 ГК РФ ) снизил размер штрафа до 1 000 000 руб. (постановление ФАС Московского округа от 20 августа 2012 г. по делу № А40-122975/10-151-1064. определением ВАС РФ от 4 марта 2013 г. № ВАС-15995/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).
2. Контроль за работой субподрядчиков
В договоре подряда стороны могут предусмотреть право заказчика контролировать работу субподрядчиков.
Пример формулировки условия договора о контроле заказчика за работой субподрядчиков
«Заказчик имеет право в любое время проверять ход и качество работ, выполняемых субподрядчиками, привлеченными к выполнению работы Подрядчиком, а именно:
1. Осуществлять контроль за производством работ субподрядчиками, их качеством и сроками выполнения.
2. Давать субподрядчикам необходимые указания по выполнению работы в рамках настоящего Договора и соответствующих договоров субподряда.
3. Получать от субподрядчиков по письменному запросу информацию о ходе выполнения работ.
4. Контролировать качество поставляемых субподрядчиками оборудования, инвентаря, материалов и конструкций, наличие необходимой документации, сертификатов соответствия, технических паспортов и других документов, удостоверяющих их происхождение, номенклатуру и качественные характеристики.
5. Проводить оперативные совещания с Подрядчиком и его субподрядчиками с целью контроля сроков выполнения работы и соответствия ее условиям настоящего Договора, в том числе его техническому заданию (приложение № 2 к настоящему Договору)».
Аналогичное право заказчика следует предусмотреть и в договорах субподряда. Чтобы согласовать в них конкретного заказчика, необходимо указать дату и номер договора генерального подряда. В договоре подряда и субподряда можно предусмотреть и любые другие права заказчика по контролю за работой субподрядчика, аналогичные его правам по контролю за работой самого подрядчика. Подробнее об этом см. Какие меры нужно принять, чтобы проконтролировать ход выполнения работ подрядчиком.
3. Предъявление претензий субподрядчикам
По общему правилу ответственность за действия субподрядчиков перед заказчиком несет генеральный подрядчик (п. 3 ст. 706 ГК РФ ). Чтобы заказчик мог предъявлять претензии по качеству выполненной работы, по нарушениям сроков и иным нарушениям непосредственно субподрядчику, необходимо внести определенные положения в договор подряда и в договор субподряда, либо в трехстороннее соглашение между генеральным подрядчиком, субподрядчиком и заказчиком.
Пример формулировки условия об ответственности субподрядчика перед заказчиком в договоре подряда
«Заказчик вправе предъявить требования, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору субподряда, непосредственно субподрядчику».
Пример формулировки условия об ответственности субподрядчика перед заказчиком в договоре субподряда
«При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по настоящему Договору Подрядчик несет ответственность перед лицом, являющимся Заказчиком по Договору ___________ (указывается номер и дата договора), по его письменному требованию».
Как контролировать порядок оплаты работы субподрядчиков
Это важно для заказчика, потому что именно субподрядчики являются фактическими исполнителями работы. Неоплата их труда может стать причиной того, что субподрядчики откажутся от исполнения договора (п. 2 ст. 719 ГК РФ ). В итоге срок сдачи работ может быть нарушен, что в свою очередь может повлечь для заказчика крупные убытки.
По общему правилу оплату работы субподрядчика производит подрядчик, который для него выступает как заказчик. Однако заказчик может производить расчеты за выполненные работы непосредственно с субподрядчиком, минуя подрядчика (п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). Для этого необходимо предусмотреть такую возможность как в договоре подряда, так и в соответствующем договоре субподряда.
Пример формулировки условия в договоре подряда об оплате работ заказчиком непосредственно субподрядчику
«Оплата работы, предусмотренной настоящим Договором и выполненной субподрядчиком по договору с Подрядчиком, производится Заказчиком в порядке, установленном настоящим Договором, при условии представления Подрядчиком Заказчику распорядительным письмом заверенной им копии договора субподряда, подписанного в рамках него акта сдачи-приемки выполненных работ и счета субподрядчика».
Пример формулировки условия в договоре субподряда об оплате работ субподрядчику непосредственно заказчиком по договору подряда
«Перечисление денежных средств в порядке оплаты выполненных работ по настоящему Договору производится лицом, являющимся Заказчиком по договору ___________ (указывается дата и номер договора подряда) с Подрядчиком».
В целом предложенные условия будут дисциплинировать субподрядчиков. Однако при этом необходимо учитывать и возможные негативные последствия. Дело в том, что заказчик, фактически оплачивая работы субподрядчика, должен их принять самостоятельно. Это в свою очередь может повлечь за собой снятие с генерального подрядчика обязанности по общему контролю за выполнением работ.
Из рекомендации Олега Хорошего, начальника отдела налогообложения прибыли организаций департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России
Как оформить и отразить в бухучете и при налогообложении доходы и расходы генерального подрядчика
Если в договоре строительного подряда не предусмотрена обязанность подрядчика выполнить строительные работы самостоятельно, то для выполнения отдельных строительных работ подрядчик может привлечь третьих лиц. В этом случае подрядчик является генеральным подрядчиком. а привлекаемые им третьи лица – субподрядчиками. При этом ответственность перед застройщиком за выполнение всего комплекса работ по строительству объекта, включая работы, выполненные субподрядчиками, несет генеральный подрядчик.
Об этом сказано в статье 706 Гражданского кодекса РФ.
Отношения между генподрядчиком и субподрядчиком регулируются договором строительного субподряда, к которому применяются правила главы 37 Гражданского кодекса РФ.
Субподрядчик несет ответственность перед генподрядчиком за качество работ, в частности, за нарушения требований технической документации, обязательных для сторон строительных норм и правил (п. 1 ст. 754 ГК РФ ). Генподрядчик несет ответственность перед застройщиком за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком – за неисполнение или ненадлежащее исполнение застройщиком обязательств по договору подряда. При этом застройщик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генподрядчиком. Такие правила установлены в пункте 3 статьи 706 Гражданского кодекса РФ.
Оформление сдачи-приемки работ
Сдачу-приемку выполненных субподрядчиком работ оформите аналогично приемке-передаче работ, выполненных по договору строительного подряда.
Персональные консультации по учету и налогам
Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.
