Внесение информации о независимой гарантии в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц: оценка нововведения и прогнозы

Напомним, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ ).

24 октября 2016 года

"Программа повышения квалификации "Актуальные новеллы законодательства о договорах, способах обеспечения и недействительных сделках" совместно с Институтом повышения квалификации Московского государственного юридического университета (МГЮА) им. О.Е. Кутафина"

Прошло чуть более года с момента появления такого способа обеспечения, и в силу вступили новые изменения – с 1 октября 2016 года факт выдачи независимой гарантии должен отражаться в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц (п. 1 ст. 6 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации "; далее – Закон № 360-ФЗ). Напомним, он размещен в Интернете и открыт для бесплатного доступа. На момент публикации материала в реестре содержалось всего четыре сообщения о выданных гарантиях.

Это требование касается как банков, так и любых других участников хозяйственного оборота, выдавших гарантию. Согласно нововведению гарант должен направить в данный реестр информацию о выданной гарантии, указав следующие сведения о ней:

• идентификаторы бенефициара и принципала (ИНН и ОГРН при их наличии);
• существенные условия выданной гарантии (номер гарантии, даты выдачи, начала и окончания ее действия, реквизиты договора, описание основного обязательства, сумму гарантии и т. д.).

За непредоставление или предоставление недостоверных сведений в реестр предусмотрена административная ответственность в виде штрафа от 5 тыс. до 10 тыс. руб. а при повторном нарушении должностное лицо ждет либо штраф в размере от 10 тыс. до 50 тыс. руб. либо дисквалификация на срок от года до трех лет (ч. 7-8 ст. 14.25 КоАП РФ ).

Требования Закона № 360-ФЗ воспринимаются профессиональным сообществом, скорее, позитивно. Основные достоинства отражения гарантии в таком реестре заключаются в раскрытии информации о деятельности юридических лиц, что лишь облегчит их взаимодействие с потенциальными контрагентами, а также в обеспечении устойчивости гражданского оборота.

Ольга Карпова, адвокат, партнер адвокатского бюро Forward Legal:

"Достоинство рассматриваемой новеллы заключается в расширении перечня открытой и общедоступной информации о юридических лицах. На практике третьи лица часто заинтересованы в получении сведений о независимой гарантии и ее существенных условиях. Например, лица, которые намерены выкупить право требования бенефициара к принципалу по основному обязательству. Рассматриваемая новелла позволит им получить необходимые сведения, проверив при этом действительность независимой гарантии.
Однако существует вероятность, что некоторые гаранты будут отказывать в предоставлении гарантий, поскольку не захотят раскрывать информацию о факте ее выдачи и условиях. Новелла не имеет иных недостатков, в связи с чем мы оцениваем ее введение положительно. Создание подобного реестра соответствует принципу открытости гражданского оборота и направлено на защиту его участников".

Анна Афанасьева, адвокат юридической компании "Хренов и партнеры":

"В связи с широким распространением на практике подделок гарантий вопрос проверки подлинности гарантии всегда имел важное значение. При таких обстоятельствах представляется, что принятие законодателем поправок и обязание организаций опубликовывать сведения о выданных независимых гарантиях направлено на обеспечение устойчивости гражданского оборота и удобства правового механизма по регулированию независимых гарантий".

Вместе с тем представители банковского сообщества высказываются о нововведении более критично. "Необходимость ведения реестра независимых гарантий вообще создает массу вопросов. Для чего он нужен? Кому необходимо видеть информацию обо всех гарантиях? И почему именно о них, а, например, не о поручительствах? Давайте тогда вообще обо всех договорах информацию размещать!" – высказалась директор юридического департамента Росбанка Полина Лебедева на конференции The Moscow Times от 13 сентября.

Стоит отметить, что реестр выданных гарантий существует уже сейчас, но только в одной сфере – при осуществлении госзакупок. И касается он именно банковских гарантий (ст. 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд "; далее – Закон № 44-ФЗ). Однако в данном случае ведение реестра подразумевает ряд нюансов. Во-первых, вся информация, которая в него вносится, должна быть защищена усиленной электронной подписью (ч. 8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ ). Во-вторых, сведения, содержащие гостайну, не раскрываются и включаются в закрытый реестр (ч. 8.1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ ). Однако ни одна из этих мер защиты информации Законом № 360-ФЗ не предусмотрена, в чем некоторые эксперты и видят существенный недостаток.

Полина Лебедева, директор юридического департамента Росбанка:

"Никаких оговорок ни про государственную, ни про банковскую, ни про коммерческую тайну, равно как и про методы криптологической защиты в законе пока нет. Может, они будут установлены на уровне подзаконного регулирования, потому что наверняка должен появиться соответствующий регламент или правила ведения реестра, но сегодня их нет. Поэтому пока представляется, что вносимые в него данные будут уязвимы для любых атак, взломов и попыток их исказить".

Согласна с этим и вице-президент, начальник юридического департамента АО "Газпромбанк" Татьяна Кузьмина. "Получается так, что все банки сейчас находятся в ситуации правовой неопределенности. В данном случае требуется подробно раскрывать как информацию о бенефициарах, принципалах, так и условия гарантии. Многое из этой информации можно отнести к информации, составляющей банковскую тайну, разглашение которой недопустимо (ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I "О банках и банковской деятельности "). Конечно, банковское сообщество и через Ассоциацию российских банков, и через прямое обращение к Правительству РФ, в Банк России пытается разрешить эту ситуацию, но в ближайшее время она разрешена точно не будет", – поделилась она на конференции РБК, состоявшейся 29 сентября.

Кроме того, по мнению Анны Афанасьевой, требование вносить сведения о выдаче гарантии вряд ли будет исполнимо в полной мере, поскольку банки за день могут выдавать сотни гарантий, и внесение сведений о них просто перегрузит реестр лишней информацией

Учитывая экспертное мнение, можно сделать вывод, что реализация требований закона по его ведению пока вызывает больше вопросов, чем ответов. И без дополнительных уточнений со стороны законодателя в данном случае не обойтись.

Необходимость внесения сведений о независимой гарантии в реестр помимо прочего станет еще одним обстоятельством, которое может повлиять на выбор контрагентами между двумя наиболее распространенными и во многом схожими инструментами обеспечения обязательств: между гарантией и поручительством.

О том, как организация госсектора должна осуществлять списание с забалансового счета суммы обеспечения в виде банковской гарантии, узнайте из материала "Счет 10 "Обеспечение исполнения обязательств" (для госсектора)" в интернет-версии "Энциклопедия решений. Бюджетная сфера" системы ГАРАНТ.
Получите бесплатный
доступ на 3 дня!

Поручительство, напомним, может применяться практически для тех же целей, что и независимая гарантия – поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (п. 1 ст. 361 ГК РФ ).

Вместе с тем между двумя этими институтами есть существенные различия, о которых стоит знать тем, кто нуждается в обеспечении своего обязательства.

Необходимость указывать сумму обеспечения. Одним из существенных условий независимой гарантии, в отличие от поручительства, является сумма, на которую она выдана, или порядок ее определения (п. 4 ст. 368 ГК РФ ). И в этом эксперты видят один из недостатков независимой гарантии. "Далеко не всегда можно рассчитать размер ответственности должника-принципала по обязательству, обеспечиваемому гарантией. Например, у нас есть некое обязательство осуществить поставку или выполнить какую-нибудь работу. Мы знаем, сколько это должно стоить, но дальше могут появиться дополнительные расходы, например, в виде процентов и неустойки при просрочке исполнения основного обязательства. И то, что невозможно рассчитать заранее, невозможно обеспечить гарантией, потому что в ней должна быть указана сумма", – рассказала Полина Лебедева. Таким образом, в том случае, когда нельзя заранее определить точную сумму или порядок ее определения, предпочтение отдают именно поручительству, которое требований к сумме не содержит (п. 1 ст. 363 ГК РФ ). При этом можно даже сделать оговорку о том, что оно выдается в обеспечение всех обязательств, которые возникнут у должника по соответствующему договору или сделке в будущем (ст. 361 ГК РФ ).

Зависимость от основного обязательства. Гарантия абсолютно независима как от обеспечиваемого обязательства, так и от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (п. 1 ст. 370 ГК РФ ). Более того, гарантия не зависит даже от действительности обеспечиваемого обязательства. В то же время поручительство в полной мере зависит от основного обязательства и, например, прекращается с его прекращением (п. 1 ст. 367 ГК РФ ). Данное обстоятельство делает независимую гарантию более удобным для бенефициара инструментом по сравнению с поручительством.

Наличие права гаранта/поручителя на возражения. Независимость от основного обязательства, в свою очередь, влияет на то, что гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства (п. 2 ст. 370 ГК РФ ). А вот поручитель вправе высказать против требования кредитора все те возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства (п. 1 ст. 364 ГК РФ ). Таким образом, в данном случае поручитель, отвечая с должником по обязательству солидарно. фактически защищает свои интересы, а заодно и интересы должника от необоснованных требований кредитора. Существенным такое обстоятельство вряд ли можно назвать, но оно также может склонить чашу весов в пользу поручительства для тех должников, которым важна такая подстраховка в отношениях с кредитором.

Условия отказа лица, обеспечившего обязательство, от платежа. Гарант вправе отказаться от платежа только в том случае, если требование бенефициара или направленные им документы не соответствуют условиям независимой гарантии или они представлены по истечении срока гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ ). Во всех остальных случаях у гаранта нет оснований отказать в платеже, даже если речь идет о недействительности основного обязательства. А вот у поручителя есть право отказаться от платежа, когда кредитор может получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника (п. 2 ст. 364 ГК РФ ). Кроме того, поручитель освобождается от ответственности при утрате обеспечения основного обязательства или ухудшении условий его обеспечения по обстоятельствам, зависящим от кредитора (п. 4 ст. 363 ГК РФ ). То есть гарант более ограничен в праве на отказ, чем поручитель, что для многих предпринимателей может стать одним из определяющих факторов.

Проанализировав указанные отличия, можно заметить, что и независимая гарантия, и поручительство имеют свои плюсы и минусы для потенциальных бенефициаров или должников. Эксперты, в том числе и Полина Лебедева, отмечают, что на практике выбор между гарантией и поручительством действительно часто оказывается непростым. Однако уже сейчас очевидно, что внесение в реестр сведений о выданных независимых гарантиях станет одним из тех факторов, которые могут существенно на этот выбор повлиять – не исключено, что многие банки и компании ограничат практику выдачи независимых гарантий, что повлияет на их доступность и стоимость. По крайней мере до тех пор, пока законодателем не будет уточнен порядок ведения такого реестра и соотношение новых правил с требованиями соблюдения банковской тайны.

Независимая гарантия вместо банковской

Кто, хотя бы один раз участвовал в тендерах по госзаказу, знает о том, что для участия в тендере необходима гарантия. Начиная с 1 июня 2015 года, она стала называться независимой, раньше она называлась банковской. Ситуацию, которая происходит сейчас с гарантией можно выразить словами Черномырдина «хотели, как лучше, вышло, как всегда».

Кода вносили изменения в основной закон (в широком смысле), забыли о Законе 223-ФЗ .

Требование к использованию гарантии, которую могут выдавать только банки осталось. То есть, сейчас сложилась ситуация, когда коммерческие организации могут выдавать гарантии, но кто их будет использовать.

В ряде журнальных статей, посвященных этой теме, такие гарантии предлагается применять, если речь идет о группе компаний. Например, сделка заключается компанией, входящей в холдинг. В этом случае, выдает гарантию головная компания, а сделку заключает дочерняя компания.

Некоторые авторы по вопросу о гарантии говорят, что время покажет, в каких случаях будет востребована гарантия, выдаваемая коммерческими организациями.

Хотелось бы спросить: сколько времени для этого необходимо?

Смысл определения гарантии в новой редакции законодатели оставили прежним.

Но, в законе более полно описали условие независимости обязательств лиц по гарантии (того, кто принимает на себя обязательства гаранта, и того, кто поручает это).

Законодатель также позволил изменять сумму по гарантии, а также передавать по гарантии не только деньги, но и другие виды обеспечения (акции, облигации, вещи). Это дает возможность для разного рода манипуляций. Например, передача ценных бумаг по гарантии дает возможность скрыть причастность собственника к сделке.

Еще одно важное нововведение заключается в том, что получателем денег по гарантии может быть лицо, не участвующее непосредственно, в сделке.

Законодатель также разрешил пользоваться письмами, телеграммами, телексами, телефаксами электронными документами. Единственное условие при выдаче гарантии, которое необходимо соблюсти - это возможность точно определить, кому принадлежит документ. Идентификация документа, присланного по электронной почте не простой вопрос.

Если документ подписан электронной подписью, то доказать принадлежность документа определенному лицу достаточно просто. Если прислан сканированный документ по электронной почте или по факсу. Будет ли он считаться документом, или нет? На сегодняшний день нет официальных разъяснений по этому вопросу.

Очень интересная новелла законодателя также о том, что гарантия может быть отзывной и изменяемой. Дело в том, что международная практика признает только безотзывные гарантии. Из этого следует, что такие гарантии смогут применяться только внутри страны.

Законодатель также убрал требование о возмездности гарантии. Это открывает большие возможности для нечистоплотных дельцов, которые не будут уплачивать налоги в бюджет. Были также и другие изменения. В настоящий момент не представляется возможности определить, хорошие или плохие эти изменения. Это покажет только время.

Полезная информация? Поделись: Бесплатная On-line консультация

Независимая гарантия в измененном Гражданском кодексе Российской Федерации и актах - источниках международного торгового права (Белов В

Среди прочих изменений, внесенных Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ в нормы общей части обязательственного и договорного права и вступающих в силу с 01.06.2015, обращают на себя внимание те, в результате которых такой инструмент обеспечения исполнения обязательств, как банковская гарантия, урегулированный нормами § 6 главы 23 ГК РФ, стал независимой гарантией. Для чего потребовалось изменять наименование? Думается, прежде всего для того, чтобы привести его в соответствие с несколько изменившимся подходом к правоспособности по выдаче таких гарантий (принятию на себя гарантийных обязательств). Первоначально в нормах § 6 главы 23 ГК РФ такая способность признавалась только за кредитными и страховыми организациями (ст. 368 в ред. действующей до 01.06.2015). За прошедшие 20 с лишним лет институт банковской гарантии достойно выдержал "обкатку" и проверку коммерческой практикой, был несколько адаптирован под ее потребности практикой арбитражной <1> - и вот результат: первоначально установленное достаточно узкое ограничение правоспособности по выдаче гарантий ушло в прошлое. С 01.06.2015 способностью к выдаче независимых гарантий будут обладать любые коммерческие организации (абз. 1 п. 3 ст. 368). Обязательства иных лиц (граждан, некоммерческих организаций и публично-правовых образований), принятые в форме независимые гарантий, также не являются автоматически недействительными - их надлежит обсуждать по правилам о договоре поручительства (абз. 2 п. 3 ст. 368).
--------------------------------
<1> См. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии". См. также: Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14, посвященное отдельным вопросам практики оспаривания банковских гарантий.

Последнее предписание может реанимировать актуальность давнего разъяснения по вопросу об обязательственно-правовом значении так называемых гарантийных писем, содержащегося в п. 1 информационного письма ВАС РФ от 20.05.1993 N С-13/ОП-167. Оно было дано еще в условиях действия п. 1 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. и ст. 203 ГК РСФСР 1964 г. Оба этих акта отличались тем, что считали основанием возникновения гарантийного обязательства договор (аналогичный договору поручительства (ГК) или даже идентичный ему (Основы)), а не одностороннюю сделку. Выдача же гарантийного письма представляла собой как раз сделку одностороннюю. Возник вопрос: можно ли в выдаче гарантийного письма усматривать не самостоятельную одностороннюю сделку, а акт, свидетельствующий о заключении договора гарантии (поручительства)? ВАС РФ ответил на этот вопрос положительно, но лишь при условии, что налицо будет и второй односторонний акт, направленный на заключение такого договора, - акт, совершенный другой его стороной, т.е. кредитором. "Свидетельством заключения договора гарантии, - указал ВАС, - является, в частности, сообщение в письменном виде (письмом, телеграммой, телетайпограммой, телефонограммой и т.п.) кредитора гаранту о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо (здесь и далее в цитатах выделено мною. - В.Б.)". В том же случае, когда гарантийное письмо было, но "кредитор не сообщил гаранту о принятии гарантийного письма", ВАС РФ нашел возможным считать договор заключенным и гарантийное обязательство установленным, "если в договоре, заключенном кредитором с должником, имеется ссылка на это гарантийное письмо и, таким образом, основной договор заключен под гарантию". При отсутствии же упоминания о гарантийном письме даже в основном (обеспеченном) договоре кредитора с должником отношения по договору гарантии предлагалось считать неустановленными, а сам одноименный договор незаключенным <2>.
--------------------------------
<2> Подробнее об этой давней, но имеющей шанс возродиться практике см. Белов В.А. Поручительство: опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М. 1998. С. 133 - 143. Обзор более поздних судебных актов по этому вопросу см. Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. 2-е изд. М. 2011. С. 860 - 861.

Другой причиной замены гарантии банковской гарантией независимой стало, несомненно, стремление привести соответствующий национальный институт к знаменателю, более-менее общему с используемым в иностранной и международной торговой практике. Так наше гражданское законодательство постепенно наполняется содержанием, более знакомым и понятным для "импортных" коммерсантов и инвесторов. Например, в п. 1 ст. 2 Конвенции ЮНСИТРАЛ (ООН) о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11.12.1995 (далее - Конвенция ЮНСИТРАЛ) <3> указано: "Для целей настоящей Конвенции обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив и которое выдается банком или другим учреждением или лицом ("гарантом/эмитентом"). ". Видно, что банки здесь упомянуты только как наиболее типичные, но отнюдь не единственно возможные потенциальные гаранты. Практически не осталось ничего сугубо банковского (кроме разработчиков) и в Унифицированных правилах для гарантий по требованию, включая типовые формы (Uniform Rules for Demand Guarantees, including Model Forms, URDG), действующих в ред. принятой Исполнительным комитетом Международной торговой палаты (МТП) 03.12.2009 (Публикация МТП N 758), одобренной Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 08.07.2011 <4>.
--------------------------------
<3> См. http://www.conventions.ru/view_base.php?id=385. Доклады: рабочей группы по международной договорной практике (разработчика Конвенции) см. в материалах 25-й сессии ЮНСИТРАЛ; проект Конвенции - в материалах 28-й сессии; доклад Генерального секретаря ЮНСИТРАЛ по проекту Конвенции (http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/NL8/800/18/IMG/NL880018.pdf?OpenElement).
<4> См. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V11/846/36/PDF/V1184636.pdf7OpenElement (С. 57 - 58).

Третьим прелюбопытным моментом, также объясняющим причину замены гарантии банковской гарантией независимой, стало распространение норм, составляющих исследуемый институт, на односторонние независимые обеспечительные обязательства, заключающиеся не в уплате денег, а в "передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками" (новый п. 5 ст. 368 ГК РФ). Разумеется, такое применение естественно и логически ограничено существом регулируемых отношений. Так как в настоящее время контроль и надзор за денежным и фондовым рынками у нас сосредоточены в руках единого макрорегулятора, сохранение любого упоминания о банковской специфике обязательства неизбежно вызвало бы многочисленные вопросы, касающиеся подзаконного регулирования деятельности по принятию на себя подобных обязательств и неосновательному сдерживанию их практического использования.

Существо гарантии и ее "независимость"

Содержание гарантийного обязательства по-прежнему определяется в п. 1 ст. 368 ГК РФ, текст которого в целом не особенно отличается от прежней редакции. В самом общем виде независимая гарантия - это документ, выданный гарантом по договоренности с определенным лицом (принципалом) и удостоверяющий обязательство гаранта уплатить определенную денежную сумму известному лицу (бенефициару) <5>. Бросаются в глаза два существенных отличия новой редакции определения от прежней: (1) изъятие упоминания о таком непременном условии осуществления права по гарантии, как "предъявление [бенефициаром] письменного требования об уплате", и его замена более общим указанием - об обязанности гаранта уплатить бенефициару определенную денежную сумму "в соответствии с условиями данного гарантом обязательства"; (2) включение уточнения, согласно которому уплата по гарантии должна быть произведена ". независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства". Обе эти правки, несмотря на кажущуюся их значительность, на самом деле имеют технический характер. Они не привносят в понятие гарантии чего-то нового, чего в нем раньше не было, равно как и не лишают его тех черт, что были прежде ему присущи. Так, упоминание о письменном требовании сохранилось там же, где было и раньше - в п. 1 ст. 374 Кодекса. Что же касается независимости гарантии, то об этом ее качестве Кодекс говорил и прежде, другое дело, что не в самом определении и не так подробно, как теперь (например, ст. 370 в старой редакции).
--------------------------------
<5> Ср. с определениями из п. 1 ст. 2 Конвенции ЮНСИТРАЛ и в абз. 14 и 15 ст. 2 URDG. Последний акт разделяет единую у нас и в Конвенции фигуру принципала на (1) аппликанта - должника по тому самому обязательству, которое предполагается обеспечить с помощью гарантии, и (2) инструктирующую сторону - контрагента, по договоренности с которым гарант выдает гарантию (абз. 3 и 25 ст. 2). Аппликант может совпадать в одном лице с инструктирующей стороной, а эта последняя - с аппликантом, но они могут быть представлены и разными лицами.

В чем же заключается пресловутая независимость независимой гарантии? От чего или от кого она не зависит и в чем это выражается? Средоточием ответа на эти вопросы была и по-прежнему остается ст. 370 ГК РФ, только существенно расширенная. Прежний текст - о том, что "обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство" <6>, - сохранен, но уже в качестве только одного ее пункта, к которому добавлены два других, описывающих несколько новых аспектов проявления независимости.
--------------------------------
<6> Ср. с определениями независимости, содержащимися в ст. 3 Конвенции ЮНСИТРАЛ и ст. 5 URDG.

Во-первых, гарант не имеет права заявлять против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии (п. 2 ст. 370). По всей вероятности, толкование этого предписания должно быть ограничительным: гарант не вправе использовать против добросовестного бенефициара возражения из отношений иных, чем строго личные, т.е. отношения, которые непосредственно связывают данного гаранта с данным бенефициаром. Ссылаться на последние гарант все-таки может, несмотря на независимость гарантии, ибо наличие этих отношений, их существо и дефекты прекрасно известны как гаранту, так и бенефициару. Против требования недобросовестного бенефициара вполне могут быть выдвинуты любые возражения, о существовании которых бенефициар знал или должен был знать в момент приобретения права по гарантии. Иной подход способствовал бы превращению независимой гарантии в средство для злоупотреблений и совершения откровенно противоправных деяний, т.е. был бы чреват такими недостатками и издержками, претерпевание которых явно не имело бы ни оправдания, ни даже объяснения <7>.
--------------------------------
<7> Строго личные возражения, а также возражения против недобросовестных приобретателей допустимы даже против предъявителей таких требований, которые удостоверены ценными бумагами - публично достоверными и обращающимися (способными к обращению) документами. Собственно, в целях обеспечения именно последнего качества (оборотности, обращаемости) законодательства и ограничивают круг возражений против лиц, формально легитимированных ценными бумагами. Что же касается гарантий, то как прежние банковские, так и нынешние независимые гарантии предполагаются документами, к обращению не способными; более того, как будет показано далее, для получения исполнения по ним необязательно не только вручение (возврат) оплаченной гарантии оплатившему ее гаранту, но и даже простое ее предъявление для целей получения платежа по ней. Очевидно, что в таких условиях нет никакого смысла терпеть издержки, возникающие от проведения в жизнь свойства независимости независимых гарантий вопреки всему, в том числе осведомленности бенефициара о принадлежащих гаранту строго личных возражений, тем более вопреки недобросовестности бенефициара.

Во-вторых, гарант лишен права "ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии", возражая против требования бенефициара (п. 2 ст. 370). Для правильного понимания этой нормы нужно сделать правильный смысловой акцент - его предметом должны быть завершающие слова формулировки ("в гарантии"). Ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии, гарант, ясное дело, не вправе, но тогда возникает вопрос: а вправе ли он ссылаться на обстоятельства, указанные хотя бы и не в гарантии, а в документах, представленных для получения платежа по ней? В международной торговой практике этот аспект рассматриваемой темы известен как проблема недокументарных условий, характерная, кстати сказать, не только для гарантий, но и для аккредитивов. В самом общем виде он сводится к следующему: если условием получения платежа по гарантии (аккредитиву) является документ, содержащий данные, которые могут быть проверены только путем обращения к другому (вторичному) документу или даже прямую ссылку на такой (вторичный) документ, то вправе ли гарант (исполняющий банк) требовать представления этого - вторичного - документа? Решение этой проблемы дает ст. 7 URDG: гарантия не должна содержать подобных условий, а если она все-таки их содержит, то таковые считаются ненаписанными и не принимаются во внимание, кроме как ". для целей проверки на предмет отсутствия противоречия между данными, которые могут содержаться в указанном и представленном по гарантии документе, и данными самой гарантии" <8>. Видно, что наш ГК пошел даже дальше, чем сотрудники Банковской комиссии МТП - разработчики URDG-758. Основательно ли? Не уверены.
--------------------------------
<8> В рассматриваемой Конвенции ЮНСИТРАЛ эта проблема вообще не поднимается.

В-третьих, независимость независимой гарантии выражается также в отсутствии у гаранта права "предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом" (п. 3 ст. 370) <9>. Это ограничение, впрочем, не безусловно: иное может быть предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром, в том числе соглашением о зачете такого требования, поскольку очевидно, что комментируемое ограничение касается не всякого зачета, а только зачета в смысле ст. ст. 410 - 412 ГК, т.е. одностороннего. Кроме того, оно не препятствует зачету иных встречных требований гаранта к бенефициару, в том числе тех, которые составляют содержание их строго личных отношений (см. выше), требований, перешедших к гаранту от принципала в порядке ином, чем общегражданская уступка <10>, и наконец, требований к бенефициару, приобретенных гарантом не от принципала, а от третьего лица. Последняя возможность заставляет серьезно сомневаться в целесообразности узаконения рассматриваемого здесь ограничения. Нет ничего проще, чем совершить две последовательные уступки: от принципала к третьему лицу и от последнего к гаранту. Если проектировщики изменений Кодекса рассчитывали пресечь и такую возможность, то им следовало бы сказать о недопустимости зачета требования, по которому гарант является правопреемником принципала, неважно, по какому основанию.
--------------------------------
<9> Ср. со ст. 18 Конвенции ЮНСИТРАЛ; в URDG такого ограничения нет.
<10> Например, требований из векселя, приобретенных по индоссаменту, требований, полученных в порядке универсального правопреемства, в ходе обращения взыскания, суброгации и т.п.

Независимость гарантии воплотилась не только в позитивной, но и в негативной форме, а именно в акте признания утратившей силу ст. 369 Кодекса, в которой говорилось об обеспечительном назначении банковской гарантии (п. 1) и обязанности принципала заплатить гаранту за ее выдачу (п. 2). Нельзя не признать такое решение логичным и справедливым. Тезис об обеспечительном назначении независимой гарантии с очевидностью следует из п. 1 ст. 368 Кодекса <11>; что же касается вознаграждения за выдачу гарантии, то оно составляет элемент отношений гаранта с принципалом, т.е. тех самых отношений, на которые, как прямо указывает теперь п. 2 ст. 370 ГК, гаранту в споре с бенефициаром все равно ссылаться нельзя и которые на действительность гарантии - хоть нынешней, независимой, хоть прежней, банковской - влияния не оказывают.
--------------------------------
<11> То же решение - ограничиться однократным указанием на обеспечительное назначение гарантии и нигде далее его не подчеркивать - наблюдаем в определении п. 1 ст. 2 Конвенции. В URDG такое указание всплывает в определениях таких понятий, как "аппликант" и "контргарантия" (ст. 2). Подобное отношение к вопросу об обеспечительной функции гарантии правильнее всего назвать ненавязчивым: и российский законодатель, и разработчики международных документов в принципе согласны с тем, что гарантии рождаются как средства обеспечения исполнения обязательств, но не настаивают на исключительности их "обеспечительного" происхождения. Особенно показательно в этом отношении недавнее изменение в п. 1 ст. 374 ГК РФ: теперь бенефициару при предъявлении требования по гарантии нужно описать обстоятельства, наступление которых влечет необходимость уплаты по гарантии, в то время как прежде (до 01.06.2015) требовалось описать нарушение обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Новая формулировка шире, т.е. предполагает, что обстоятельствами, влекущими необходимость выплаты, могут быть не только нарушения обязательств, но и иные юридические факты. Гарантия, следовательно, если и обеспечивает какой-либо частный интерес, то совсем необязательно, чтобы он заключался именно в исполнении обязательств - он может состоять и в чем-то другом.

Форма (реквизиты) и содержание независимой гарантии

В лучших традициях вексельного права (шире - права ценных бумаг) исполнены новые п. п. 2 и 4 ст. 368 Кодекса. Пункт 2 ст. 368 подчеркивает, что независимая гарантия непременно должна быть облечена в письменную форму, а п. 4 существенно уточняет сказанное, предлагая весьма подробный перечень реквизитов независимой гарантии - сведений, которые должны быть в ней обязательно указаны под угрозой недействительности (непризнания за документом силы независимой гарантии).
Некоторой неясностью страдает включенная в п. 2 ст. 368 отсылка к п. 2 ст. 434 ГК, который предусматривал прежде и будет продолжать предусматривать далее (т.е. после 01.06.2015) различные способы заключения договоров. Какое отношение эти нормы могут иметь к акту выдачи независимой гарантии - действию, не направляемому на заключение какого-либо договора? Дальнейший текст п. 2 ст. 368 - о том, что форма независимой должна позволять ". [1] достоверно определить условия гарантии и [2] удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром" <12>, - позволяет предположить, что имелось в виду следующее: независимая гарантия налицо не только тогда, когда гарант выдаст (вручит) классический (бумажный) документ со своей печатью и (или) подписью (подписями), но и в том случае, когда гарант направит бенефициару (а может быть, и принципалу <13>) сообщение о принятии им на себя гарантийного обязательства одним из тех способов (в одной из тех форм), которые могут быть применены для обмена документами в целях заключения договора. Так, с 01.06.2015 факт выдачи независимой гарантии (и содержание удостоверенного ею обязательства) можно будет доказывать при помощи информации "подготовленной, отправленной, полученной или хранимой с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту".
--------------------------------
<12> Международные аналоги см. абз. 5 ст. 2 URDG: "Аутентифицированный применительно к электронному документу означает, что сторона, которой представлен документ, способна однозначно идентифицировать отправителя и убедиться в том, что полученные данные являются полными и неизмененными"; п. 2 ст. 7 Конвенции: "Обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром"; об аутентификации см. абз. 28 ст. 2, п. п. (c) и (e) ст. 14 URDG.
<13> Из Кодекса этот момент по-прежнему не вполне ясен (см. далее о выдаче гарантии).

Это в теории. В практике же все будет не так гладко и замечательно. Можно не сомневаться, что ближайшие несколько лет арбитражные суды потратят на то, чтобы наработать практику оценки различных вариантов письменных форм независимых гарантий с точки зрения их соответствия требованиям нового п. 2 ст. 368, выяснить, какие из них позволяют "достоверно определить условия" таковой, и "удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом", а какие - нет. Наверняка эта практика будет достаточно разветвленной (разнообразной), поскольку очевидно, что одни и те же средства установления содержания и проверки подлинности гарантии в различных условиях будут иметь различное значение; нельзя исключить и такие ситуации, когда даже обязательство в устной форме будет принято гарантом при таких обстоятельствах, которые позволят выполнить требования п. 2 ст. 368. Понятно, что в силу прямого указания закона, требующего для независимой гарантии именно письменной формы, подобное обязательство не может иметь того значения, о котором говорит § 6 глава 23, но тем не менее исключать иное нельзя. В то время как даже URDG ограничивается узаконениями единственной альтернативной "бумаге" формы документа (электронной формы), проектировщики изменений-дополнений к нашему ГК снова идут существенно дальше своих коллег.
То же самое можно сказать и о п. 4 ст. 368 Кодекса, узаконившем состав реквизитов независимой гарантии. Конвенция ЮНСИТРАЛ подобных предписаний не содержит; ст. 8 URDG перечисляет сведения, рекомендуемые (!) к включению во всякую гарантию. Кроме того, в завершение URDG приводится образец (форма) гарантии по требованию, а также дается перечень дополнительных (факультативных) условий гарантии, но тут же отмечается, что ни форма, ни факультативные условия не являются частью самих Правил и имеют опять-таки рекомендательный характер. Это и понятно, особенно если принять во внимание то, что по URDG "бумажный носитель" - отнюдь не единственная форма гарантии. Если подняться на один абзац выше (к отсылке на п. 2 ст. 434, сделанной в п. 2 ст. 368 Кодекса), т.е. если вспомнить, что наш ГК в этом вопросе исповедует еще более свободный подход, чем URDG, станет ясно, что точный перечень реквизитов независимой гарантии призван в значительной степени умерить эту "свободу".
Следуя п. 4 ст. 368 ГК РФ с 01.06.2015 в каждой независимой гарантии, выданной на территории РФ, должны будут обязательно указываться: 1) дата выдачи; 2) принципал; 3) бенефициар; 4) гарант; 5) основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; 6) денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; 7) срок действия гарантии; 8) обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. На этом поставлена точка, т.е. перечень закрыт. Его неполнота очевидна всякому: всякая независимая гарантия, конечно же, должна (1) содержать указание об обязательстве гаранта уплатить указанную в ней денежную сумму принципалу <14> и (2) быть подписана гарантом собственноручно либо (в зависимости от случая) его электронной подписью, либо иным аналогом собственноручной подписи.
--------------------------------
<14> URDG предлагает следующую "формулу" такого обязательства: "Как гарант, мы настоящим безотзывно обязуемся выплатить бенефициару любую сумму в пределах суммы гарантии по представлении бенефициаром надлежащего требования в указанной выше форме, которое может сопровождаться иными документами, перечисленными выше, но в любом случае подкрепляется заявлением бенефициара с указанием, какие именно обязательства по основной сделке нарушены аппликантом; такое заявление может содержаться в самом требовании или в отдельном подписанном документе, прилагаемом к требованию либо направляемом дополнительно со ссылкой на требование". ГК не предлагает ничего.
Может показаться, что эта претензия выглядит как придирка, поскольку наличие и содержание гарантийного обязательства в данном случае будет очевидно из самой формы (состава реквизитов) независимой гарантии, подобно тому как характеристика того или иного обязательства в качестве вексельного определяется формой удостоверяющего его документа. Но для того чтобы признать документ векселем, необходима - не забудем этого! - так называемая лемма, или вексельная метка, т.е. наименование документа словом "вексель", включенное в самый текст документа (либо, как вариант, предельно широкое, по сути безграничное понимание векселя, позволяющее подвести под это понятие любой долговой документ). Как видно из приведенного здесь перечня реквизитов, требования о какой бы то ни было "гарантийной метке" - наименовании документа словами "гарантия" или "независимая гарантия" ГК РФ не выдвигает; включения в документ указания об обязательстве гаранта уплатить тоже не требует. Как же в таком случае узнать, что перед нами документ, претендующий на роль независимой гарантии? Видимо, по иной употребленной в нем терминологии - строго определенные наименования сторон должны будут выполнять ту же роль, какую в вексельном праве играет вексельная метка. Таким образом, если перед нами документ на определенную сумму о трехсторонних отношениях лиц, именуемых принципалом, бенефициаром и гарантом, подписанный последним и соответствующий некоторым другим требованиям п. 4 ст. 368, то перед нами независимая гарантия, причем даже в том случае, если в ней не содержится (!) упоминание о содержании удостоверенного (оформленного) ею обязательства гаранта.

Сравнение этого перечня с реквизитами примерной формы гарантии по требованию, рекомендованной URDG, позволит заметить и некоторые другие аспекты неполноты. Так, ГК РФ (1) совсем не уточняет, какая именно информация об участниках гарантийных отношений - принципале, бенефициаре и гаранте - должна быть указана в гарантии <15>; (2) ни словом не упоминает о необходимости указания не только даты, но и места ее выдачи <16> (а без этого не определить, праву какой страны подчиняется гарантия с точки зрения своей формы и содержания удостоверенного ею обязательства гаранта <17>); (3) не определяет ни состава сведений об основном (обеспеченном) обязательстве <18>, ни даже цели их указания в гарантии <19>; (4) не требует определения вида гарантии <20>; (5) "забывает", что денежное обязательство характеризуется не только суммой, но и валютой; (6) "закрывает" в предельно общие "скобки" ("обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии") такие общепринятые в международной коммерческой практике реквизиты гарантий, как (а) состав и (б) язык подлежащих представлению по гарантии документов, (в) форма, (г) место и (д) время (срок) их представления; (7) не различает понятий о сроке действия гарантии и сроке предъявления требования по гарантии <21>; (8) не упоминает о безусловной необходимости отражения в самой гарантии размера, способа распределения и порядка оплаты расходов по гарантии <22>. Воистину, уж лучше бы не писали совсем ничего, как и было прежде. А то теперь получилось так, что п. 4 ст. 368 ориентирует на то, что предусмотренных им условий вполне достаточно для любой независимой гарантии. Увы, если это и так, то далеко не всегда.
--------------------------------
<15> Для сравнения: из формы гарантии по требованию URDG ясно, что надлежит указать как минимум наименование и адрес (контактную информацию) всякого участника.
<16> Форма URDG требует указания такового либо в составе информации о гаранте, либо в качестве элемента фирменного бланка, на котором оформляется гарантия.
<17> См. об этом: п. 1 ст. 1209, ст. 1217 ГК РФ, ст. ст. 34, 35 URDG, ст. 22 Конвенции ЮНСИТРАЛ.
<18> Форма URDG требует включения такой информации об основной сделке, которая позволяла бы идентифицировать контракт, условия тендера или иное обязательство между аппликантом и бенефициаром, в связи с которым выдается гарантия.
<19> Здесь проблема даже не в том, что в свете рассмотренных выше новых п. п. 2 и 3 ст. 370 ГК, устанавливающих весьма широкое представление о независимости независимых гарантий, любое упоминание в них об основной сделке теряет смысл, но еще и в том, что если бы Кодекс определял, зачем в независимой гарантии нужны сведения об основном обязательстве, то было бы понятно еще и то, какими должны быть эти сведения, что они должны в себя включать.
<20> Форма URDG различает гарантии по выполняемым ими функциям - гарантии тендерные, возврата аванса, исполнения, платежа, удержания, на гарантийный период и т.п.
<21> О значении такого различения мы скажем ниже.
<22> Форма URDG рекомендует также "не забыть" разместить в гарантии оговорку насчет ее подчинения этим самым Правилам.

К двум реквизитам, перечисленным в п. 4 ст. 368 ГК, есть небольшие дополнительные разъяснения. Так, в п. 1 ст. 368 имеется понятие об определенности денежной суммы по независимой гарантии: она считается определенной, "если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом", т.е. даже тогда, когда в момент выдачи гарантии ее сумма является еще не определенной, а определимой. Абзац 2 п. 4 ст. 368 напоминает, что "в независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события". Отдельный вопрос вызывают "обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии": как они соотносятся с упомянутыми в п. 1 ст. 368 "условиями данного гарантом обязательства"? "Обстоятельства" и "условия" - это одно и то же или разные вещи? И если разные, то, выходит, никаких особых "условий" у обязательства гаранта может вовсе не быть (в числе реквизитов они ведь не названы)? Вот когда детальная расшифровка того, что же имелось в виду, действительно пригодилась бы. Остается надеяться, что коммерческая и арбитражная практика отождествят эти понятия. В противном случае придется столкнуться с затруднениями, которые без нового вмешательства законодателя вряд ли возможно будет разрешить.

Вступление независимой гарантии в силу

Правило ст. 373 о моменте выдачи банковской гарантии как о моменте вступления ее в силу заменено правилом о моменте ее отправки или передачи гарантом; иное, впрочем, может быть предусмотрено в гарантии. Нет никаких сомнений насчет источника, из которого отечественные Трибонианы почерпнули такое решение: им является норма п. (a) ст. 4 URDG-758: "Гарантия считается выданной в тот момент, когда гарантом осуществлена ее отправка". Есть ли разница с предыдущим (действовавшим до 01.06.2015) решением? Терминологическая - да, конечно, но вот разницы по существу, честно говоря, не видно. Если верно, что под выдачей у нас всегда подразумевалось одностороннее (!) действие гаранта, направленное на то, чтобы выпустить документ из сферы своего господства (контроля, влияния, управления), дабы такое господство над ним мог установить кто-нибудь другой, считающееся завершенным "в тот момент и в том месте, когда и где обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта/эмитента <23>" (п. 1 ст. 7 Конвенции ЮНСИТРАЛ), то разницы и вправду нет <24>.
--------------------------------
<23> Упоминание об эмитенте объясняется тем, что рассматриваемая Конвенция ЮНСИТРАЛ касается не только независимых гарантий, но и резервных аккредитивов.
<24> Думается, что не случайно новый (!) п. 4 ст. 371 Кодекса "проговорился" о возможности попадания независимой гарантии в оборот в результате ее выдачи (а не отправки, как должно было бы - судя по ст. 373 в ее новой редакции - быть), да еще и не бенефициару, а принципалу! При очевидной разнице между словами "выдача" и "отправка" разницы содержательной не улавливает даже законодатель.

По-прежнему в нашем Кодексе нет никаких уточнений о том, кому (бенефициару ли, принципалу или вообще постороннему лицу) здесь подразумевалась отправка (передача, выдача), - неважно, стало быть, кому <25>. Точно так же не было и не предвидится уточнений насчет того, в каких именно видах гарант отправил (выдал, передал) гарантию, - значит, считается, что он мог это сделать только с намерением обязаться по ней, и никак иначе <26>. Наконец, остается не вполне ясным, возможно ли доказывать тот факт, что гарантия выбыла из сферы контроля гаранта способом иным, нежели отправка (передача, выдача). Как уже отмечалось выше, отправка представляет собой волевое действие, совершенное с целью установления над гарантией (документом) фактического господства (владения) другого лица. Гарантия, которую гарант выпустил из рук случайно (например, в составе других бумаг или ошибочно приняв ее за другой документ), равно как и гарантия, полученная обманным путем (в том числе украденная у гаранта), не может считаться отправленной, а следовательно, и выданной. Допустим, что в каком-нибудь конкретном случае гаранту и удалось бы доказать нечто подобное. Имеет ли этот факт какое-нибудь значение для правового положения гаранта? Немного забегая вперед, ответим: ни по нашему ГК, ни по Конвенции, ни по URDG, увы, нет (разве только в отношении недобросовестного бенефициара). Сказанное убеждает в том, что моментом (и основанием) вступления независимой гарантии в силу является на самом деле вовсе не ее отправка (передача, выдача) гарантом, а выбытие из сферы контроля (из владения) гаранта, безотносительно к тому способу, которым оно состоялось, в том числе событию, следствием которого оно стало.
--------------------------------
<25> Подобного уточнения нет ни в URDG, ни в Конвенции ЮНСИТРАЛ.
<26> И этого уточнения в URDG и Конвенции тоже не имеется.

Отзыв независимой гарантии

Кодекс сохранил общий принцип, согласно которому вступившая в силу банковская гарантия является безотзывной, т.е. не может быть отозвана гарантом без согласия бенефициара; исключение из него если и может быть предусмотрено, то только в самой гарантии (ст. 371 ГК в прежней и п. 1 ст. 371 в новой редакции) <27>. Признаться, столь пристальное внимание, традиционно уделяемое этому вопросу не только у нас, но и за рубежом, нам никогда не было понятно - а как может быть иначе? Если согласиться с тем, что выдача (отправка, составление, передача) независимой гарантии из рук гаранта есть сделка, направленная на создание денежного обязательства гаранта, то, по крайней мере с того момента, как о ее совершении узнал ее адресат (бенефициар), она производит свое обязательственное действие. Уточнять, что гарантия или тем паче обязательство(!) гаранта являются безотзывными, - значит либо ломиться в открытую дверь (ибо оно столь же "безотзывно", сколь и любое другое обязательство), либо не понимать, что независимая гарантия является источником нормального классического денежного обязательства, такого, односторонний отказ от исполнения или одностороннее изменение условий которого, разумеется, невозможны. С тем же успехом можно воспевать "безотзывный характер" обязательств продавца, покупателя, заемщика, арендатора, заказчика и т.д.
--------------------------------
<27> Это решение соответствует п. 4 ст. 7 Конвенции и п. (b) ст. 4 URDG.

Новинкой является решение в новых п. п. 2 - 4 ст. 371 некоторых прежде не привлекавших внимания законодателя вопросов, касающихся отзыва независимой гарантии, а именно: а) о зависимости формы отзыва или изменения независимой гарантии от формы самой этой гарантии (п. 2); б) о получении гарантом согласия бенефициара как моменте, с которого считается измененным или прекращенным обязательство по отзывной гарантии (п. 3); в) о том, что "изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу (!) не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение", т.е. (читаем между строк) не способно ни увеличить объем регрессного возмещения принципала гаранту, ни удлинить срок существования такой обязанности, ни парализовать какие бы то ни было возражения, которые мог бы иметь принципал против требования уплатившего гаранта. Два последних момента, конечно, откровенно казуистичны и второстепенны: на фоне общего правила о презумпции безотзывного характера независимой гарантии, а также их по существу "договорного" (согласительного) решения их урегулирование на уровне ГК РФ смотрится как явное излишество.

Передача права из (по) независимой гарантии

Общее правило о презумпции невозможности передачи права из независимой гарантии (абз. 1 п. 1), сохранившееся в новой редакции ст. 372, теперь дополнено правилами о новых особых условиях, осложняющих передачу права в том случае, когда она - по условиям независимой гарантии - все-таки возможна. Таких условий два: передача права из независимой гарантии может осуществляться не иначе как (а) с одновременной уступкой приобретателю прав по гарантии еще и прав по основному обязательству (абз. 2 п. 1), подобно тому как это происходит при уступке залогового права (п. 2 ст. 354), и при этом (б) только с согласия гаранта, если опять-таки в гарантии прямо не предусмотрено иное. Эти ограничения возможной передачи весьма близки к тем, что установлены ст. 9 Конвенции ЮНСИТРАЛ, и составляют лишь ничтожную часть(!) условий и ограничений, предусмотренных ст. 33 URDG для перевода (трансферации) гарантии.
Интересно, однако, что ни один из международных источников, выступающих предметом нашего сравнения, не пользуется понятием "передача права (требования)" из (или по) гарантии, предпочитая говорить либо о переводе самой гарантии (ст. 9 Конвенции и п. п. (а) - (f) ст. 33 URDG), либо о так называемой уступке выручки, или уступке поступлений по гарантии (ср. со ст. 10 Конвенции и п. (g) ст. 33 URDG). Ни один из них в полной мере не совпадает с нашим представлением о передаче (уступке) прав (требований), или цессии. Так, перевод (трансферация) гарантии осуществляется, как ни странно, вовсе не бенефициаром, а гарантом, причем он может быть осуществлен по инициативе как бенефициара (правообладателя), так и принципала. Что же касается уступки поступлений (выручки), то этот институт вовсе не похож на уступку права, скорее, он представляет собой наше переадресование исполнения: у лица, в пользу которого осуществлена "уступка выручки", не возникает требования, а у гаранта - обязанности ее уплаты данному лицу. Тем не менее если гарант все-таки воспользуется появившейся у него таким образом возможностью (!) произвести полный или частичный платеж не самому бенефициару, а лицу - адресату уступки поступлений, то такой платеж погасит (в соответствующей сумме) обязательство гаранта перед бенефициаром <28>.
--------------------------------
<28> Такой институт весьма напоминает одноименную конструкцию (уступку выручки), применяемую в аккредитивном праве. Но если там ее применение абсолютно логично объясняется тем, что совершающий уступку бенефициар по аккредитиву сам не является кредитором, а только адресатом того исполнения, право требования которого принадлежит приказодателю, то в случае с независимыми (в том числе банковскими) гарантиями применение подобной конструкции может быть объяснено только воздействием со стороны лобби потенциальных гарантов, в первую очередь банков и страховщиков, которые кровно заинтересованы в том, чтобы считать кредиторами по выданным ими гарантиям не бенефициаров, а принципалов (аппликантов) - лиц, которым они при необходимости в состоянии противопоставить любые возражения, в том числе из отношений, лежащих за рамками гарантий.

Осуществление права (предъявление требования)по независимой гарантии

Регулирование этого вопроса по-прежнему остается весьма схематическим; ближайший аналог - ст. 15 Конвенции ЮНСИТРАЛ (ср. с несколько более подробной регламентацией в ст. ст. 15, 17 и 18 URDG). Требование бенефициара о выплате по независимой гарантии по-прежнему должно быть письменным (п. 1 ст. 374) и предъявляться непременно до окончания срока действия независимой гарантии (п. 2 ст. 374). Как уже отмечалось, Кодекс не различает (подобно п. 2 ст. 15 Конвенции и Примерной форме гарантии по URDG <29>) срока действия гарантии и срока предъявления требования по ней. Между тем в свете отведения ст. 375 ГК (см. ниже) гаранту срока на рассмотрение предъявленного ему требования такое различение может оказаться важным: очевидно, что требование по независимой гарантии должно быть предъявлено бенефициаром до истечения срока действия гарантии, сокращенного на предельный (максимальный) срок рассмотрения гарантом такого требования. В противном случае дата платежа по гарантии окажется за пределами срока ее действия.
--------------------------------
<29> Намек на такое различение можно было углядеть в прежней (действовавшей до 01.06.2015) редакции п. 1 ст. 376: там говорилось о представлении документов по окончании определенного в гарантии срока; теперь же и он пропадет - будет сказано о представлении по окончании срока действия гарантии.

Небольшое уточнение было внесено в п. 1 ст. 374 Кодекса. Ранее он вменял в обязанность предъявляющему требование бенефициару описать то, в чем заключается нарушение обязательства, обеспеченного банковской гарантией; теперь - указать те "обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии". Выше мы уже отметили значение этой новации: она если и не в корне меняет, то по крайней мере существенно корректирует представление об обеспечительной функции независимой гарантии. Теперь таковая становится средством обеспечения не только исполнения обязательств, но и иных частных интересов.
Бенефициарам, расчет которых на "углубленное и усиленное" начало независимости независимой гарантии может спровоцировать на предъявление заведомо необоснованных требований (в том числе подкрепленных недостоверными документами), нужно помнить о дополнении Кодекса новой ст. 375.1. Она возлагает на бенефициара обязанность возмещения гаранту или (!) принципалу убытков, причиненных описанными выше действиями: представлением недостоверных документов либо предъявлением необоснованного требования. Единственный смысл, который можно усмотреть в этой норме, заключается в ее толковании в том смысле, что установленная ею ответственность возлагается на бенефициара во всяком случае, т.е. независимо от того, знал ли он о недостоверности документов или о необоснованности своего требования. В остальном ничего нового этой нормой, конечно, не привнесено: всякий, кто ввел частное лицо в заблуждение, результатом которого стало обогащение первого и убытки последнего, должен возвратить образовавшееся обогащение и ответить за такие убытки (особенно в том случае, когда введение в заблуждение было целенаправленным, т.е. имело значение обмана или мошенничества). Видимо, именно по этой причине аналогов такого предписания невозможно обнаружить ни в Конвенции ЮНСИТРАЛ, ни в URDG.
Как не было в нашем Кодексе, так и не будет правила о сопровождении предъявляемого по гарантии требования предъявлением самой независимой гарантии, равно как и общего правила об обязанности бенефициара вернуть гарантию при производстве платежа <30>. Понятно, что оба этих требования актуальны только и исключительно применительно к гарантиям, оформленным на традиционном бумажном носителе, и притом к гарантиям, права из которых могут быть предметом передачи, предполагающей передачу (вручение) самой гарантии как документа. Понятно, что отмена прежней редакции п. 2 ст. 376 Кодекса (см. об этом ниже), а также включение в Кодекс уже рассмотренной ст. 375.1 должны по меньшей мере умерить аппетиты недобросовестных бенефициаров в их попытках многократного получения исполнения по одной и той же гарантии; понятно и то, что нет подобных требований - ни о предъявлении самой гарантии, ни о ее возврате - в актах иностранных и международных <31>. Но почему же их там нет? Потому что не практикуются мошеннические действия бенефициаров. В России же описанные меры предосторожности по-прежнему остаются актуальными.
--------------------------------
<30> Обязанность такого возврата может быть выговорена либо независимой гарантией, либо соглашением гаранта с бенефициаром (п. 2 ст. 378 Кодекса), но если этого не сделано, то и обязанности нет. При этом прекращение обязательства гаранта уплатой и истечением срока действия гарантии в зависимость от возврата гарантии поставлено быть ни в коем случае не может.
<31> Впрочем, п. 2 ст. 11 Конвенции ЮНСИТРАЛ позволяет гаранту и бенефициару договориться о необходимости возврата гарантии как документа (или совершении иного эквивалентного действия) при производстве платежа. Тем не менее нарушение даже такой договоренности не сохраняет за бенефициаром права на повторный платеж.

Прежде всего нужно сказать об изменении подхода, который применяется к определению продолжительности рассмотрения гарантом предъявленного ему требования бенефициара и приложенных к нему документов. Ранее он определялся в п. 2 ст. 375 как разумный срок; теперь он заменен (там же) сроком в пять (календарных? рабочих?) дней, исчисляемым "со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами" <32>. Международный аналог - п. (a) ст. 20 URDG, уточняющий, что имеются в виду пять рабочих дней (ср. п. 2 ст. 16 Конвенции, устанавливающий "разумный срок, но не более семи рабочих дней") <33>. Кроме того, п. 2 ст. 375 ГК теперь разрешено устанавливать в самой независимой гарантии иной срок рассмотрения требования бенефициара, который в любом случае не может превышать 30 дней. Ни Конвенция, ни URDG такой возможности не дают.
--------------------------------
<32> Далее выяснится, что по основаниям, в порядке и с последствиями, определенными в новых п. п. 2 - 5 ст. 376 ГК, он может быть продлен на срок, не превышающий семи дней (опять-таки не сказано каких - календарных или рабочих).
<33> При этом нормы и Конвенции, и URDG демонстрируют большую универсальность и гибкость в вопросах о моменте, с которого указанный срок начинает исчисляться, принимая во внимание, в частности, ситуации, когда требование представлено бенефициаром в не вполне оконченном виде (должно быть дополнено или завершено позднее).

Получивший требование гарант обязан без промедления уведомить о нем принципала, переслав ему копию требования со всеми приложенными к нему документами (п. 1 ст. 375 ГК) <34>. Да-да, теперь сказано именно про копию требования (в единственном числе), в то время как прежде говорилось о "копиях требования со всеми относящимися к нему документами". Множественное число всегда возбуждало вопрос о том, сколько же копий одного и того же требования гарант должен направить принципалу (и главное, почему недостаточно было одной копии). Думается, что законодатель, говоря прежде о копиях, имел в виду как копию самого требования, так и копию каждого из приложенных к нему документов - отсюда в свое время и родились "копии" (во множественном числе) <35>.
--------------------------------
<34> Аналог см. в ст. ст. 16 и 22 URDG; в Конвенции про такое уведомление ничего не говорится, но некоторые ее нормы (например, п. 2 ст. 19) позволяют предположить, что в процессе рассмотрения требования бенефициара гарант весьма тесно взаимодействует с принципалом.
<35> Ср. ст. 22 URDG, где речь как раз идет именно о копиях (во множественном числе).

Новый п. 3 ст. 375 ГК впервые в нашем законодательстве расшифровывает, в чем заключается процесс рассмотрения гарантом требования бенефициара. Гарант занимается тем, что "[1] проверяет соответствие требования. условиям независимой гарантии, а также [2] оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы". Смысл последнего действа, признаться, описан не вполне понятно: на какой предмет гарант оценивает документы; на предмет ли их подлинности; достоверности; соответствия условиям основного обязательства или условиям самой гарантии? Источник заимствования формулировки об оценке гарантом документов по их "внешним признакам", конечно, очевиден - она взята из аккредитивного законодательства и практики, где описывается процесс оценки документов, представленных бенефициаром, на предмет их соответствия условиям аккредитива как раз на основании внешних признаков. Здесь же (п. 3 ст. 375) смысл неясен. Его можно "выудить" с помощью системного толкования нормы, например в связи с п. 1 ст. 376 Кодекса. Из него становится понятно, что требование и приложенные к нему документы проверяются "по внешним признакам" на предмет соответствия условиям независимой гарантии. Следовательно, в новом п. 3 ст. 375 ГК говорится не о двух различных, а об одном едином действии, хотя и не очень удачно <36>.
--------------------------------
<36> Ср. ст. 19 URDG и п. 1 ст. 16 Конвенции, где задачей гаранта является проверка требования и документов на их соответствие не только условиям гарантии, но и друг другу.

Основания отказа в удовлетворении требования бенефициара

В новой редакции ст. 376 сохранены прежние два основания для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара: (1) несоответствие требования или приложенных к нему документов условиям гарантии (по пресловутым "внешним признакам") и (2) истечение срока действия гарантии (п. 1). Это решение Кодекса не соответствует ни Конвенции, ни URDG. Так, Конвенция вообще не знает института отказа в производстве платежа по гарантии (отклонения требования бенефициара), но разрешает гаранту приостановить платеж по основаниям, предусмотренным в п. 1 ст. 19, и с последствиями, предусмотренными в ст. 20 (о том и другом будет рассказано ниже). Что же касается URDG, то единственным основанием для отклонения требования бенефициара называется установление гарантом того, что такое требование является ненадлежащим, соединенное с отказом инструктирующей стороны или контрагента принять такое ненадлежащее требование (п. п. (а) и (b) ст. 24). Судя же по ст. ст. 12, 14, п. (е) ст. 17, ст. ст. 19 и 20, п. (d) ст. 24 URDG, существует шесть (!) типов ненадлежащих требований, а именно: требования, предъявленные (а) в ненадлежащем месте; (б) за пределами срока действия гарантии; (в) на сумму, превышающую сумму гарантии; (г) в ненадлежащей форме, а также с приложением (д) неполного комплекта документов или (е) документов, не соответствующих условиям гарантии. Как разительно эта разветвленная, но вместе с тем чрезвычайно четкая система оснований признания требования бенефициара ненадлежащим отличается от предельно общих и потому невнятных формулировок Кодекса!
К числу нововведений, достойных положительной оценки, следует отнести замену прежнего "немедленного" срока уведомления об отказе общим, 5-дневным, предусмотренным п. 2 ст. 375 Кодекса для рассмотрения гарантом требования бенефициара. Итогом такого рассмотрения должно стать либо удовлетворение требования (платеж), либо отказ в таковом. Кроме того, весьма позитивно и напоминание о том, что гарант, отказывающий бенефициару в удовлетворении его требования, обязан мотивировать такой отказ, т.е. указать его конкретную причину. Впрочем, если уж быть до конца точным, то следовало бы уточнить, что от гаранта требуется как фактическая, так и юридическая мотивировка: фактическая должна объяснять, что в предъявленном требовании не так, а юридическая - почему (в силу какой нормы ГК, какого условия договора с гарантом или, может быть, самой гарантии) это не так.

Приостановление платежа по гарантии

Нельзя не поприветствовать и отказ законодателя от сохранения нормы п. 2 ст. 376 ГК РФ об обязанности гаранта заплатить по повторному требованию бенефициара даже тогда, когда обеспеченное гарантией основное обязательство исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно. Но к сожалению, норма эта, так и оставшаяся непонятой нашей арбитражной практикой <37>, оказалась не просто исключена, но заменена новыми правилами, которые (подозреваем) окажутся ничуть не более понятными. Теперь в Кодексе говорится о праве гаранта "приостановить платеж на срок до семи дней" при наличии разумных оснований предполагать существование одного из следующих перечисленных в новой редакции п. 2 четырех обстоятельств: "1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным; 2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло; 3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно; 4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений". Такое приостановление осуществляется гарантом под свою ответственность перед бенефициаром и принципалом (п. 4) и с немедленным уведомлением обоих о таковом (п. 3). Зачем же такое приостановление нужно? Де-факто - только затем, чтобы пролонгировать срок рассмотрения требования. Этот вывод следует из предписания п. 5 ст. 376, согласно которому если по истечении срока приостановления не появится оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (т.е. несоответствие документов или истечение срока действия гарантии), то гарант будет "обязан произвести платеж по гарантии" <38>. Выходит, что одну не особенно ясную норму (п. 2 ст. 376) заменили серией других (п. п. 2 - 5 ст. 376), еще более неясных.
--------------------------------
<37> См. об этом: п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии".
<38> URDG вообще не знает института приостановления платежа в том смысле, о котором говорит теперь наш ГК. Употребление соответствующего термина в ст. ст. 23 и 26 относится к совершенно другим ситуациям, здесь не обсуждаемым. Что же касается Конвенции, то в ней институт приостановления платежа (ст. ст. 19, 20), как уже было сказано, заменяет институт отказа в удовлетворении требования бенефициара. Будучи введенным по указанным в п. п. 1 и 2 ст. 19 основаниям, приостановление платежа позволяет принципалу и гаранту обратиться в суд с требованием о применении предварительных обеспечительных мер, направленных против бенефициара (п. 3 ст. 19, ст. 20). Конвенция не определяет срок действия введенного таким образом приостановления, но, очевидно, им должен быть срок, разумно необходимый и достаточный для совершения двух следующих действий: (а) уведомления гарантом принципала о том, что он решил приостановить платеж (с указанием оснований для этого) и (б) обращения в суд с ходатайством о принятии предварительных обеспечительных мер. Рассмотрение такого ходатайства вынудит бенефициара либо представить возражения по его существу, либо обратиться с иском к гаранту о платеже; в том и другом случае состоится процесс, в рамках которого будет установлено, подлежит ли требование бенефициара удовлетворению. Наш ГК, как можно видеть, в очередной раз оказался "впереди планеты всей", вобрав в себя и традиционный для нашего права институт отклонения гарантом требования бенефициара (отказа в платеже), и доселе неизвестное у нас понятие приостановления платежа.

Прекращение гарантии и регресс к принципалу

Этим вопросам посвящены изменения, внесенные в ряд статей, завершающих § 6 главы 23 Кодекса. Система оснований прекращения обязательств по независимой гарантии (п. 1 ст. 378) оказалась модернизирована весьма незначительно. К трем уже известным основаниям - (а) платежу суммы по гарантии, (б) истечению срока, на который она выдана, и (в) отказу бенефициара от своих прав по гарантии (без уточнения насчет того, должен ли он быть соединен с возвратом гарантии) <39> - прибавилось новое: (г) соглашение гаранта с бенефициаром (п. 1). Как уже отмечалось, возврат гарантии не является необходимым условием прекращения обязательства гаранта, если иное не предусмотрено в самой гарантии либо в соглашении гаранта с бенефициаром (абз. 1 п. 2 ст. 378). Однако такие основания прекращения обязательств из банковской гарантии, как платеж и истечение срока действия, производят свое обязательственно-прекращающее действие в отношениях гаранта и бенефициара независимо от возврата гарантии (абз. 2 п. 2 ст. 378), об ином нельзя даже договариваться <40>.
--------------------------------
<39> Прежде это - теперь единое - основание распадалось на два: (1) отказ, выраженный неважно каким именно образом, но сопровождаемый возвратом гарантии бенефициаром гаранту, и (2) отказ, выраженный в виде письменного заявления бенефициара об освобождении им гаранта от обязательств, неважно, сопровождаемый ли возвратом гарантии.
<40> Ср. с предписаниями п. п. (b) - (e) ст. 25 URDG и ст. 11 Конвенции ЮНСИТРАЛ.

Кодекс сохранил обязанность гаранта, которому стало известно о прекращении гарантии, незамедлительно уведомить об этом принципала (п. 3 ст. 378), сузив, однако, сферу ее действия: теперь она касается случаев прекращения обязательств из гарантии только по тем основаниям, что предусмотрены ст. 378. Эта оговорка, очевидно, подразумевает, что обязательство гаранта может прекратиться и по другому основанию, например из числа тех, что предусмотрены главой 26 Кодекса. В таком случае становится непонятным смысл ст. 378, ведь практически все предусмотренные ею основания прекращения обязательств из независимой гарантии (кроме истечения срока ее действия) находят опору в общегражданских (родовых) понятиях: платеж - в ст. 408, односторонний отказ бенефициара от своих прав - в ст. 315, отказ по соглашению - либо в ст. 409, либо в ст. 414, либо опять-таки в ст. 415, в зависимости от того, что является основанием заключения такого соглашения <41>.
--------------------------------
<41> С 01.06.2015 в ст. 407 появится новый п. 3, содержащий общее правило о возможности прекращения обязательств соглашением сторон.

Финальным ключевым изменением стало "переформатирование" п. 1 ст. 379 ГК в том смысле, что наличие у принципала обязанности возмещения гаранту сумм, уплаченных им "в соответствии с условиями независимой гарантии", теперь является общим правилом; иное должно быть прямо предусмотрено соглашением о выдаче гарантии. Прежде все было наоборот: основанием, подкрепляющим регрессное требование гаранта к принципалу, должно было быть специально заключенное соглашение. Такое изменение вполне соответствует международной практике <42>.
--------------------------------
<42> См. абз. 25 ст. 2 URDG, определяющий инструктирующую сторону как ответственную за возмещение гаранту сумм, надлежащим образом уплаченных им по гарантии, а также п. п. (b) и (с) ст. 21 и ст. 22, регулирующие некоторые аспекты такого возмещения. В Конвенции этот вопрос не регулируется, что объясняется, очевидно, природой данного документа: будучи международным договором, он имеет возможность отказаться от попыток унификации не особенно удобных аспектов, рассчитывая на их решение при помощи норм национального применимого права.

Некоторые аспекты, оставшиеся неурегулированными

Несмотря на то что нормы ГК РФ о банковской гарантии в их новой (вступающей в силу с 01.06.2015) редакции стали куда более объемными, чем прежде, ознакомление с международными правовыми актами, касающимися этой тематики (о национальных законодательствах нечего и говорить), свидетельствует о том, что многие аспекты непростой и интересной "независимо-гарантийной" тематики в течение какого-то времени будут оставаться без внимания законодателя. Так, наверное, излишне уточнять, что Кодекс по-прежнему хранит молчание в отношении как минимум двух институтов - резервного аккредитива и контргарантии. В этом отношении хотим только предупредить: если разработчики изменений-дополнений в ГК РФ искренне считают, что резервный аккредитив является видом аккредитива (и следовательно, подпадает под правила § 3 главы 46 ГК), то они жестоко заблуждаются. Резервный аккредитив, несмотря на свое название, куда ближе к независимым (а точнее, даже к банковским) гарантиям, чем к собственно аккредитивам. Не должно вводить в заблуждение и название другого обойденного молчанием финансового инструмента - контргарантии: соответствующий документ выдается вовсе не в качестве встречной гарантии, не против какой-то иной, известной гарантии (как можно подумать), а лишь для того, чтобы создать источник возмещения или покрытия затрат на выплаты по основной гарантии. В этом смысле ее логичнее называть не контр-, а субгарантией; саму же операцию ее выдачи - перегарантированием (по аналогии с перестрахованием).
Также заметим, что наш Кодекс совсем не касается таких вопросов, как (1) технология определения момента прекращения гарантии истечением срока ее действия, в частности в тех случаях, когда он определен указанием на событие или не определен вообще (в последнем случае наша независимая гарантия будет недействительна - ср. с решением, предложенным ст. 12 Конвенции); (2) ограничение гарантией минимального срока предъявления требования по ней; (3) установление в гарантии права гаранта на отсрочку платежа с определением ею условий возникновения и реализации такого права; (4) возможность (или невозможность) выдачи независимых гарантий, предусматривающих право предъявления требований о частичных платежах и/или обязанности производства таких платежей; (5) авизование гарантий; (6) технология внесения и авизовании изменений к гарантиям; (7) возможность и юридическое значение предъявления альтернативного требования по гарантии - требования типа "продлевайте или платите" (ст. 23 URDG); (8) условия признания выплат, произведенных гарантом, надлежащими с точки зрения его отношений с принципалом - обстоятельств, за которые гарант отвечает (не отвечает); и др. Вероятно, отсутствие внимания отечественного законодателя к этим (и многим другим) аспектам гарантийной проблематики объясняется тем, что пока соответствующие вопросы просто не возникали в практике. Нет, однако, никаких сомнений в том, что с возобновлением процессов интеграции российской экономики в мировую и по мере приобретения нашими коммерсантами опыта в использовании западноевропейских и международных финансовых инструментов вопросы эти возникнут. К их решению надо быть готовыми.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту: